Von Prof. Dr. Stefan Engels und Thomas Fuhrmann

Das Oberlandesgericht Frankfurt a. M. (OLG) hat sich mit Urteil vom 27. Juni 2019, Az.: 6 U 6/19, zur Einholung von Werbeeinwilligungen für Telefonanrufe u. a. im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel geäußert und relevante Praxishinweise zur wirksamen Einwilligung unter Geltung der DSGVO sowie zum Double-Opt-In-Verfahren erteilt.

The Higher Regional Court Frankfurt a. M. issued a ruling on obtaining advertising consent for telephone calls in connection with a prize draw, among other things, and provided relevant practical guidance on valid consents under the GDPR and on the Double-Opt-In-procedure.

Anrufende Subunternehmen als Beauftragte im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG

Zunächst beschäftigte sich das OLG mit der Passivlegitimation des werbenden Unternehmen und stellte fest, dass die Verantwortung für unlauteres Verhalten nicht durch entsprechende Verträge mit dem für das werbende Unternehmen anrufenden Subunternehmen ausgeschlossen werden kann. Denn ein Subunternehmer sei Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG und die Vorschrift biete keine Entlastungsmöglichkeit für den Unternehmensinhaber.

„Freiwilligkeit“ und „Bestimmtheit“ der Einwilligung nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO

In materiell-rechtlicher Hinsicht ging der Senat zunächst auf die Voraussetzungen der „Freiwilligkeit“ und der „Bestimmtheit“ der Einwilligung ein.

Die „Freiwilligkeit“ der Einwilligung setze zwar voraus, dass auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt wird. Ein bloßes Anlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, wie etwa einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reiche dafür aber nicht aus. Der Verbraucher könne und müsse selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme am Gewinnspiel die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.

„Für den bestimmten Fall“ sei die Einwilligung, wenn sich aus dieser klar ergebe, welche einzelnen Werbemaßnahmen welcher Unternehmen von der Werbeeinwilligung erfasst sind.

Hinsichtlich des Unternehmensbezugs könne es zwar an der erforderlichen Klarheit bereits fehlen, wenn die Anzahl der Unternehmen, zu deren Gunsten eine Werbeeinwilligung erteilt werden soll, so groß ist, dass sich der Verbraucher realistischer Weise nicht mit all diesen Unternehmen und deren Geschäftsfeldern befassen wird. Bei insgesamt acht Unternehmen sei dies aber nicht der Fall.

Was den Produktbezug angeht, würden vom Werbenden vorformulierte allgemeine Umschreibungen, etwa dahin, dass sich die Einwilligung auf „Finanzdienstleistungen aller Art“ erstreckt, nicht ausreichen. Die Angabe „Marketing und Werbung“ sei daher im Gegensatz zur Angabe „Strom & Gas“ nicht ausreichend. Erstere lasse gerade nicht erkennen, für welche Art von Produkten die Einwilligung in die Werbung erteilt wurde. Diese fehlende Erkennbarkeit für ein Unternehmen habe jedoch nicht zur Folge, dass die gesamte Zustimmungserklärung „infiziert“ und auch hinsichtlich der übrigen Unternehmen unwirksam ist.

Double-Opt-In-Verfahren als Nachweis der Einwilligung bei Telefonwerbung

Sodann ging der Senat auf die Beweiskraft des Double-Opt-In-Verfahren im Rahmen der Telefonwerbung ein und sah diese als grundsätzlich gering an. Denn es bestehe kein notwendiger Zusammenhang zwischen der angegebenen E-Mail-Adresse und der angegebenen Telefonnummer. Allerdings könne der Erhalt einer Vielzahl von zutreffenden persönlichen Informationen des Werbekunden durchaus dafür sprechen, dass diese auch tatsächlich vom Werbekunden selbst stammen.

Pflicht zur Offenlegung des geschäftlichen Zwecks und der Identität

Schließlich ging das OLG noch darauf ein, dass ein Verstoß gegen § 312a Abs. 1 BGB, der eine Marktverhaltensregel nach § 3a UWG darstellt, vorliege, soweit der Beauftragte nicht zu Beginn des Gesprächs die Identität des werbenden Unternehmens sowie den geschäftlichen Zweck des Werbeanrufs offen legt. Insbesondere ein selbständiger Handelsvertreter im Sinne von § 84 Abs. 1 HGB müsse auf das ihn beauftragende werbende Unternehmen hinweisen, da er selbst in keiner vertraglichen Beziehung zum Werbekunden stehe.

Fazit

• Das werbende Unternehmen hat grundsätzlich für das unlautere Verhalten seiner beauftragten Subunternehmen einzustehen und kann sich diesbezüglich auch nicht durch vertragliche Absprachen exkulpieren.
• Wirksame Einwilligungen können weiterhin mittels Gewinnspiel generiert werden.
• Eine einheitliche Werbeeinwilligung für bis zu acht werbende Unternehmen ist zulässig.
• Für den Produktbezug der Werbeeinwilligung genügt die Angabe von Oberbegriffen wie „Strom & Gas“.
• Die Unzulässigkeit der Werbeeinwilligung bezüglich eines Unternehmens hat nicht deren Unzulässigkeit hinsichtlich der restlichen Unternehmen zur Folge.
• Die Beweiskraft des Double-Opt-In-Verfahren im Rahmen der Telefonwerbung ist zwar grundsätzlich gering. Wurden dadurch jedoch viele zutreffende persönliche Informationen des Werbekunden gewonnen, kann dies den Beweiswert erhöhen.
• Das beauftragte Subunternehmen muss den geschäftlichen Zweck des Werbeanrufs sowie die Identität des werbenden Unternehmen offen legen.