Ad Fraud im Online-Marketing – Wie können sich Advertiser erfolgreich vor dem Anzeigenbetrug schützen?

Von Dr. Nico Brunotte und Franziska Mauritz

Ad Fraud oder Anzeigenbetrug ist ein im Online-Marketing immer wieder auftauchendes Problem und hat viele Gesichter. Nicht alle für einen Advertiser nachteiligen Handlungen oder Maßnahmen sind tatsächlich als Anzeigenbetrug zu erachten. Vielmehr ist zwischen unzureichenden, ungenauen oder lückenhaften Verträgen, die dem Vertragspartner bloß eine sehr weite (meist ungewünschte) Gestaltungsfreiheit geben, und wirklichen betrügerischen Handlungen zu differenzieren. Ziel des Ad Frauds ist stets, die Werbekampagne des Advertisers empfindlich zu vereiteln. Die Problematik ist also identifiziert, es stellt sich aber die Frage, ob und wie aus juristischer und tatsächlicher Sicht mit diesem Phänomen umgegangen werden kann.

Ad Fraud is a recurring problem in the online marketing sector with many faces. Not all actions or measures detrimental to an advertiser are actually to be regarded as Ad Fraud. Rather, a distinction must be made between insufficient, inaccurate or incomplete contracts, which merely give the contractual partner a very wide (usually undesirable) creative freedom, and real fraudulent acts. The aim of ad fraud is always to severely thwart the advertiser’s advertising campaign. Therefore the problem is identified, the question is if and how to deal with the problem from a legal and practical point of view.

Affiliate Marketing – Zusammenwirken von Advertiser, Netzwerk, Publisher und Endkunde

Um Ad Fraud zu verstehen, muss zunächst das dahinterstehende Grundmodell des Affiliate Marketing kurz beleuchtet werden, in dem in der Regel vier Akteure eine Rolle spielen:

  1. Advertiser (Werbetreibende) legen fest, wie sie im Internet durch Anzeigen werben wollen. Dafür erstellen sie sog. Partnerprogramme mit vergütungsfähigen Tatbeständen und bestimmen die Höhe der Vergütung. Die üblichen vergütungsfähigen Tatbestände sind Pay per View (bloßes Aufrufen einer Seite, auf der ein Werbemittel platziert ist), Pay per Click (Klick auf ein Werbemittel), Pay per Lead (Vermitteln eines qualifizierten Kundenkontaktes) und Pay per Sale (Kauf von Waren oder Inanspruchnahme kostenpflichtiger Dienstleistungen). Zudem stellen die Advertiser die Werbemittel (Logo, Text, usw.) zur Verfügung.
  2. Ein Netzwerk wirkt als Vermittler zwischen dem Advertiser und dem Publisher, der die Werbemittel letztlich auf seiner Seite einbindet. Das Netzwerk verwaltet die Partnerprogramme und organisiert die Weiterleitung an Publisher. Der Vorteil der Einbindung eines Netzwerks liegt darin, dass dieses die weitere Organisation übernimmt und den Advertiser also von administrativen Aufgaben entbindet. Netzwerke bündeln ferner die möglichen Werbeprogramme von Advertisern und bilden somit eine zentrale Anlaufstelle für Publisher, die Werbeanzeigen auf ihren Seiten einbinden möchten.
  3. Die Publisher registrieren sich dann bei dem Netzwerk und bewerben sich für die Partnerprogramme; oftmals in einer Art von Auktion. Wenn ihre Bewerbung Erfolg hat, erhalten die Publisher Zugriff auf die Werbemittel und binden diese auf ihre Seiten ein.
  4. Der Endkunde nimmt die vergütungsfähige Handlung vor, indem er beispielsweise auf eine Anzeige klickt oder die Seite des Advertisers über einen Link aufruft, der auf den von den Publishern betriebenen Internetseiten angezeigt wird. Das Netzwerk erhält für diese Handlung vom Advertiser die zuvor festgelegte Vergütung und gibt diese abzüglich einer Provision an den Publisher weiter.

Was passiert bei Ad Fraud?

Ad Fraud hat viele Erscheinungsformen. Nicht alle Handlungen oder Maßnahmen, die nachteilig für den Advertiser sind, sind schon als Ad Fraud zu bezeichnen. Vielmehr ist zwischen unzureichenden, ungenauen oder lückenhaften Verträgen, die dem Vertragspartner bloß eine sehr weite (meist ungewünschte) Gestaltungsfreiheit geben, und wirklichen betrügerischen Handlungen zu differenzieren – dazu sogleich.

Insbesondere, wenn Anzeigen über ein Pay-per-View oder Pay-per-Click vergütet werden, besteht die Gefahr von Ad Fraud. Die vergütungsfähige Handlung wird dabei zum Beispiel nicht durch einen tatsächlichen Endkunden, der etwa aktiv das Werbemittel anklickt, vorgenommen, sondern durch dafür engagierte Personen oder automatisierte Computerprogramme (Bots oder auch Zombies genannt). Die Bots werden dabei immer ausgereifter und sind schwieriger zu erkennen – sie simulieren etwa das Scrollen der Maus oder rufen zwischendurch unverdächtige Seiten auf. Dass Bots aktiv sind, ist durch technische Möglichkeiten also immer schwieriger zu entdecken und zu verhindern.

Teilweise werden auch DSL-Router und Endgeräte wie beispielsweise Computer oder Laptops mit virenartigen Programmen infiziert. Diese sorgen dafür, dass die Geräte eine bestimmte Seite im Hintergrund – für den Nutzer oftmals unsichtbar – aufrufen. Dieses Erzwingen der Seitenaufrufe wird oftmals kombiniert mit sog. Ghost Sites. Die Ghost Sites haben keinen wirklichen Inhalt, sondern enthalten Massen von Links zu Werbeanzeigen und -videos. Sie sollen nur von Bots oder durch infizierte Geräte aufgerufen werden und nicht von anderen Internetnutzern – damit dienen die Ghost Sites als Anlauf- und Verteilpunkt für die automatisch agierenden Programme, die die dort verfügbaren Links aufrufen und den Ad Fraud auslösen.

Es gibt aber auch Erscheinungsformen, die nicht ganz offensichtlich in die Kategorie Ad Fraud fallen. Mitunter werden Werbemittel schlichtweg nicht in der Art und Weise eingebunden, wie eigentlich beabsichtigt und vereinbart. Eine Werbeanzeige erscheint dann am ganz unteren Rand der Seite und kann – je nach Vergütungsmodell – als vergütungspflichtig gewertet werden, obwohl der Nutzer diese vielleicht gar nicht wahrnehmen konnte.

Ad Fraud wird in den meisten Fällen durch Publisher begangen. Publisher nutzen die technischen Möglichkeiten also, um gegenüber den Netzwerken und den Advertisern zu suggerieren, dass Werbemittel tatsächlich durch „echte“ Endkunden aufgerufen oder die jeweils vereinbarten vergütungspflichtigen Handlungen vorgenommen wurden.

Mitunter wird Ad Fraud auch von Mitbewerbern der Advertiser genutzt. Wettbewerber des Advertisers nutzen Ad Fraud nicht nur, um die Werbekosten für den Advertiser nach oben zu treiben, sondern zum Teil auch, um das Tageslimit an Klicks für eine bestimmte Anzeige zu erreichen, um dann selbst an Stelle des Advertisers angezeigt zu werden. Sie versuchen also, den Advertiser beim Versuch, Aufmerksamkeit von Kunden zu erhalten, auszustechen.

Vertragsschluss im Dreiecksverhältnis zwischen Advertiser, Netzwerk und Publisher – zweiseitiger oder dreiseitiger Vertrag?

Im Rahmen des Affiliate Marketings gibt es verschiedene Vertragsmodelle, klassischerweise wird zwischen dem zwei- und dreiseitigen Modell unterschieden.

Zunächst gibt es die Möglichkeit, dass Advertiser, Netzwerk und Publisher Parteien eines Vertrags werden. Der Advertiser hat dann vertragliche Ansprüche sowohl gegen das Netzwerk als auch den Publisher. Das Netzwerk bildet das Bindeglied zwischen Advertiser und Publisher. Dafür stellt es zum Beispiel technisch das Tracking sicher, ermöglicht den Austausch der Werbemittel und führt die Abrechnung durch. Für den Advertiser kann es ein Vorteil sein, vertragliche Ansprüche gegen den Publisher zu haben. Wird Ad Fraud durch den Publisher begangen, kann der Advertiser direkt aus einem Vertrag auf den Publisher einwirken.

Allerdings erhöht sich bei dieser Vertragsgestaltung für den Publisher auch die Gefahr, von Dritten wegen Handlungen des Publishers etwa gem. § 8 Abs. 2 UWG in Anspruch genommen zu werden. Diese Norm ermöglicht – vereinfacht gesagt – bei Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen den Durchgriff auf den Auftraggeber, wenn Beauftragte (hier also der Publisher) wettbewerbswidrig handeln. Für die Einordnung des Publishers als Beauftragter im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG kommt es gerade auch auf den Einfluss des Advertisers an. Dieser ist in der Regel im Rahmen eines dreiseitigen und damit direkten Vertrags zwischen Advertiser und Publisher höher.

Die Regel sind daher zwei Verträge – einmal zwischen dem Advertiser und dem Netzwerk, einmal zwischen dem Netzwerk und dem Publisher. Der Vorteil liegt insbesondere in dem geringen Aufwand für den Advertiser, da er im gewissen Maße die Detailplanung an das Netzwerk auslagert. Das Netzwerk profitiert zudem von seinen Steuerungsmöglichkeiten. Es kann beispielweise die Preisgestaltung beeinflussen oder Exklusivitätsregelungen festlegen. Der Vertrag zwischen Advertiser und Netzwerk kann als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter und einer zum Teil erfolgsbezogenen Vergütung eingeordnet werden, der Vertrag zwischen Netzwerk und Publisher als Dienstvertrag mit erfolgsbezogener Vergütung.

Ansprüche aus Vertragsverletzung durchsetzen

Liegt Ad Fraud vor, kommen vertragsrechtliche Ansprüche in Betracht, mittels derer der Advertiser Ausgleich suchen kann. Für das Vorliegen der Voraussetzungen etwaiger Ansprüche kommt es aber gerade auch auf die Ausgestaltung der Verträge an.

Begeht ein Publisher im Rahmen eines zweiseitigen Vertrags Ad Fraud durch die Verwendung von Bots, virenartigen Programmen oder Ghost Sites, um über das Netzwerk an die Vergütung zu kommen, verletzt er den beispielsweise über Pay-per-Click vergüteten Vertrag zwischen ihm und dem Netzwerk. In der Regel ist in diesen Verträgen eine Missbrauchsklausel zu finden, die dem Publisher positiv Ad Fraud verbietet. Eine Vertragsverletzung liegt aber aufgrund des Charakters des Vertrags in der Regel auch so vor – um Unsicherheiten zu vermeiden, sollte eine Missbrauchsklausel aber stets Bestandteil des Vertrags zwischen Publisher und Netzwerk sein. Der Advertiser sollte das Netzwerk wiederum verpflichten, entsprechende Regelungen in den Vertrag mit dem Publisher aufzunehmen.

Anders kann die nachteilige Einbindung von Werbemitteln auf der Seite des Publishers zu bewerten sein. Sofern nicht ausdrücklich geregelt ist, wo und wie die Werbemittel einzubinden sind, ist beispielsweise die Einbindung der Werbeanzeige am unteren Rand einer Seite nicht prinzipiell vertragswidrig. Hier gilt das Erfordernis detaillierter vertraglicher Regelung, die sehr genau festlegen, wie Werbemittel einzubinden sind, um unliebsame Ergebnisse zu vermeiden und Missbrauch vorzubeugen. Wiederum muss bei einem zweiseitigen Vertrag nicht nur auf eine Regelung im Vertrag zwischen Advertiser und Netzwerk geachtet werden, sondern auch auf eine Verpflichtung des Netzwerks in Bezug auf seinen Vertrag mit dem Publisher.

Sofern der Ad Fraud durch den Publisher als Vertragsverletzung, die seine Primärleistungspflicht betrifft, einzuordnen ist, entfällt im Rahmen des Vertrags zwischen Publisher und Netzwerk die Entgeltpflicht des Netzwerks. Ist ein Entgelt bereits gezahlt, kann dieses grundsätzlich über Schadensersatz oder eine Leistungskondition zurückverlangt werden. Ein Schaden auf Seiten des Netzwerkes liegt – so etwa auch das LG Frankfurt/Oder (vgl. LG Frankfurt/Oder, BeckRS 2011, 10460) – vor, da das Netzwerk Rückforderungsansprüchen der Advertiser ausgesetzt ist.

Auch bei dem zwischen Advertiser und Netzwerk geschlossenen Vertrag entfällt im Falle einer Vertragsverletzung durch Ad Fraud im Hinblick auf die Vornahme der vergütungspflichtigen Handlung die Entgeltpflicht. Denn die Pflicht zur Vergütung besteht nur dann, wenn ein Erfolg im Sinne der vergütungsfähigen Handlung eines Endkunden eingetreten ist. Auch hier wird sich der Entfall der Vergütungspflicht bereits aus dem Charakter des Vertrags zwischen Advertiser und Netzwerk ergeben, eine entsprechende vertragliche Regelung schafft aber in jedem Fall Rechtssicherheit. Noch wichtiger ist eine solche, wenn auf die nachteilige Einbindung des Werbemittels auf der Seite des Publishers abgestellt wird. In einem solchen Fall ist auch die Abgrenzung zwischen einer Nicht- und einer mangelhaften Leistung deutlich schwieriger.

Eine Haftung auf Schadensersatz des Netzwerks für den Ad Fraud des Publishers hängt davon ab, ob es sich das Vertretenmüssen des Publishers zurechnen lassen muss. Gem. § 278 S. 1 BGB muss sich das Netzwerk das Vertretenmüssen des Publishers dann zurechnen lassen, wenn dieser Erfüllungsgehilfe ist. Das hängt wiederum davon ab, wie der vertragliche Pflichtenkreis des Netzwerks definiert ist – ob es nur die Verwaltung der Partnerprogramme und ggf. die Durchführung der Auktion schuldet oder auch für das Schalten der Werbung selbst verantwortlich ist. In der Regel wird das Netzwerk darauf achten, seine Verträge so zu gestalten, dass eine Haftung für Handlungen des Publishers ausscheidet.

Für den Advertiser kann es bei einer zweiseitigen Vertragskonstellation sinnvoll sein, in seinem Vertrag mit dem Netzwerk dieses dazu zu verpflichten, etwaige Ansprüche des Netzwerks gegen Publisher wegen Ad Fraud – wie beispielsweise Schadensersatzansprüche – an den Advertiser abzutreten. Dies erleichtert es dem Advertiser, Ansprüche unmittelbar gegen den Publisher geltend zu machen.

Im Rahmen eines dreiseitigen Vertrags zwischen Advertiser, Netzwerk und Publisher kann der Advertiser direkte vertragliche Ansprüche gegen den Publisher geltend machen. Bezüglich der Verletzung des Vertrags gilt das bereits Gesagte, wobei auch hier eine Missbrauchsklausel etwaige Unklarheiten beseitigt. Hier ist auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Advertisers gegen den Publisher möglich, bezüglich der Pflichtverletzung handelt Letzterer vorsätzlich.

Ad Fraud und deliktische Haftung

Eine Haftung gem. § 823 Abs. 1 BGB als deliktische Haftung könnte allein unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Betracht kommen, reine Vermögensschäden werden nicht erfasst. Auch Werbemaßnahmen gehören zu einem Betrieb, ein Eingriff in sie könnte als betriebsbezogener Eingriff eingeordnet werden. Allerdings werden die Werbemaßnahmen als solche bei Ad Fraud durch den Publisher nicht beeinträchtigt, es werden nur die Kosten für diese Maßnahme ohne Gegenleistung nach oben getrieben. Daher erscheint der Rückgriff eher als eine Umgehung der fehlenden Ersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden.

Anders verhält es sich bei Ad Fraud, durch den die eigene Anzeige auf Kosten des Mitbewerbers in eine bessere Position gerückt werden soll. Hier ist allerdings zu beachten, dass die deliktsrechtlichen Konsequenzen von Schädigungshandlungen in Wettbewerbsabsicht abschließend im UWG geregelt sind. Sofern das Wettbewerbsrecht eingreift (dazu nachfolgend), scheidet ein Rückgriff auf § 823 Abs. 1 BGB normalerweise aus. Daher wird auf § 823 Abs. 1 BGB in der Regel nicht zurückzugreifen sein.

Soweit Ad Fraud als Betrug im Sinne von § 263 StGB oder als Computerbetrug im Sinne von § 263a StGB eingeordnet wird (siehe ebenfalls nachfolgend) kommt eine Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB in Betracht.

Wenn ein Mitbewerber Klickzahlen und Kosten nach oben treibt, kann auch eine Haftung nach § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung) in Betracht kommen. Denn beim Advertiser entstehen durch von Mitbewerbern ausgeführten Ad Fraud Mehrkosten und die eigentlich geschaltete Kampagne verfehlt das Ziel.

Ad Fraud durch Mitbewerber – Kann das Wettbewerbsrecht helfen?

Ad Fraud durch Mitbewerber kann wettbewerbsrechtlich im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerbes (UWG) relevant sein.

Für eine Einordnung als Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG muss zwischen dem Advertiser und demjenigen, der Ad Fraud begeht, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen. Dafür müssen sie versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen, mit der Folge, dass das Wettbewerbsverhalten des einen Unternehmers den anderen beeinträchtigen kann, d.h. in seinem Absatz behindern oder stören kann.

Wenn ein solcher Mitbewerber z. B. die im Auftrag des Advertisers veröffentliche Anzeige so lange klicken lässt, bis das Klick-Limit erreicht wird und die Anzeige verschwindet, um seiner eigenen Anzeige eine bessere Position zu verschaffen, handelt er wettbewerbswidrig im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG. Denn der Mitbewerber dringt hierdurch in den Kundenkreis des Advertisers ein; potentiellen Kunden des Advertisers wird die Werbeanzeige vorenthalten und eine mögliche Kontaktaufnahme wird verhindert.

Zwischen Ansprüchen nach dem UWG und § 826 BGB besteht Anspruchskonkurrenz, daher ist die Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen neben dem Anspruch aus § 826 BGB möglich.

Kann Ad Fraud auch strafrechtlich relevant sein?

Für die strafrechtliche Bewertung kommt es zunächst darauf an, ob der Täter die eigentlich beabsichtigte Werbung verhindern will (in der Regel der Fall bei Ad Fraud durch Mitbewerber) oder sich selbst bereichern will (in der Regel der Fall bei Ad Fraud durch Publisher).

Wenn sich der Täter durch das Klicken der Werbung selbst eine höhere Vergütung sichern will, ist oftmals der Tatbestand des Betrugs nach § 263 StGB oder Computerbetrugs nach § 263a StGB erfüllt. Wie so oft, hängt die Abgrenzung zwischen Betrug und Computerbetrug von einer Bewertung im Einzelfall und einer etwaigen händischen Prüfung der vorgenommenen Transaktionen ab.

Bei einem Betrug im Sinne von § 263 StGB wird der Person, die die Transaktion prüft, vorgetäuscht, dass ein potentieller Kunde die Anzeige gesehen oder geklickt hat. Das führt zu einem entsprechenden Irrtum bei der prüfenden Person und zu einer Vermögensverfügung infolge der Vergütung für den View oder Click. In dieser Höhe entsteht ein Vermögensschaden.

Ad Fraud ist im Rahmen eines Computerbetrugs im Sinne von § 263a StGB am ehesten unter die Tathandlung der unbefugte Verwendung von Daten (Var. 3) in betrugsnaher Auslegung zu subsumieren. Die Verwendung der Daten, dass die Anzeige gesehen oder geklickt wurde, ist unbefugt, da über die Tatsache getäuscht wird, dass es sich bei den Views oder Clicks nicht um solche potentieller Kunden, sondern um solche von Bots oder dafür engagierten Personen handelt. Durch die unbefugte Verwendung von Daten wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs dahingehend beeinflusst, dass die Views oder Clicks als vergütungsfähige Handlung eingestuft und entsprechend vergütet werden. In dieser Vergütung liegt wiederum der Vermögensschaden.

Der subjektive Tatbestand, der bei § 263 StGB und § 263a StGB parallel läuft, ist infolge der Absicht des Täters, sich direkt aus dem Vermögen des Advertisers rechtswidrig zu bereichern, erfüllt. Wenn ein Mitbewerber verhindern will, dass die Anzeige angezeigt wird, fehlt es oftmals an einem unmittelbaren Vermögensvorteil, den er erlangt. Daher ist in der Regel keine Strafbarkeit gem. §§ 263, 263a StGB gegeben.

Das Strafrecht kann also – in einem eingeschränkten Rahmen – eine weitere Möglichkeit des Advertisers sein, gegen Ad Fraud vorzugehen.

Wie können sich Advertiser bei Online-Werbekampagnen vor Ad Fraud schützen?

Ist Ad Fraud erkannt und bewiesen, ist die Rechtslage relativ klar. Die Schwierigkeit besteht aber schon darin, Ad Fraud zu erkennen und eine gesicherte Beweislage herzustellen.

In einem ersten Schritt ist es für Advertiser daher wichtig, Ad Fraud als Problem zu identifizieren und in die Überlegungen im Rahmen einer Online-Werbekampagne mit einzubeziehen. Dabei ist es vor allem wichtig, dass in den Verträgen mit Publishern oder Netzwerken Verpflichtung zur Bekämpfung von Ad Fraud verankert werden – diese sollten um eine Erlaubnis zur Überprüfung der Anzeigen und der technischen Infrastruktur ergänzt werden. Nur dann ist es dem Advertiser letztlich möglich, durch Stichproben Ad Fraud aktiv zu verhindern. Werden Agenturen involviert und steuern diese die Kampagne, gilt dies gleichermaßen. Die verpflichtende Auswahl von vertrauenswürdigen Publishern und die Weitergabe dieser Verpflichtung an die Netzwerke, ausschließlich mit solchen zusammenarbeiten, schafft ein weiteres Sicherheitsnetz.

Im zweiten Schritt sollte die Kampagne fortlaufend überwacht und auf Anzeichen für Ad Fraud geachtet werden. Insbesondere bietet sich eine Conversion-Überprüfung an, also eine Überprüfung des Verhältnisses von Gesamtzahl und Klicks zu den tatsächlich erzielten Transaktionen. Zudem werden auf Web Analytics basierende Prüfungshandlungen als geeignetes Erkennungsmittel diskutiert. Der Einsatz von Tools zur Erkennung von Bots sollte ebenfalls in Betracht gezogen werden. Bei diesen Tools ist jedoch ein stetiger Wettlauf zwischen Anbietern dieser Tools und Entwicklern von Bots zu verzeichnen, die immer neue Wege suchen, nicht von Erkennungstools aufgedeckt zu werden.