Az M&A ügyletek során kiemelt szerepe van a céltársasággal kapcsolatos információk ismeretének és a kapcsolódó kockázatok felek közötti megosztásának. A céltársasággal kapcsolatos feltárt, ismert kockázatok kezelésére többféle tranzakciós biztosítási megoldás létezik. Az alábbiakban ezeket mutatjuk be Szkiba Tamás, a DLA Piper Hungary szenior M&A ügyvédje és Anton Schnopper, az Aon tranzakciós biztosítási tanácsadója közreműködésével.
Cikksorozatunk előző részében bemutattuk a céltársasággal kapcsolatos információk fontosságát M&A ügyletek során. Ennek során elhatároltuk egymástól az ismeretlen és ismert kockázatokat és részletesen körbejártuk az ismeretlen kockázatok adásvételi szerződésben (SPA), valamint W&I biztosítás keretében történő kezelésének lehetőségét.
Ahogy kifejtettük, az ismeretlen kockázatok olyan problémák, amelyekről sem az eladó, sem a vevő nem tud az ügylet megkötésekor. Ezzel szemben az ún. ismert vagy feltárt kockázatok olyan specifikus jogi vagy pénzügyi problémák, amelyek a céltársaság eladásra való felkészítésénél vagy később, a vevői átvilágítási folyamat során kerülnek napvilágra, és így mind a vevő, mind az eladó számára ismertek az SPA aláírásakor. Ezek tipikusan múltbeli eseményekhez kapcsolódnak, amelyek jogi értelmezése eltérő lehet és/vagy amelyek pénzügyi hatásai bizonytalanok. Ilyenek például a vitathatóan igénybe vett adókedvezmények, talajszennyezés felszámolásának költségei, bizonytalan kimenetelű peres ügyek vagy hatósági eljárások, ingatlanok vagy részvények tulajdonjogával kapcsolatos viták.
A feltárt kockázatok szerződéses kezelése a tárgyalási folyamat egyik legintenzívebb része szokott lenni. Sőt, gyakran az is előfordul, hogy a felek nem tudnak mindkét fél számára elfogadható megoldást találni, így az ismert kockázat végül “dealbreaker”-ré válik.
Ismert kockázatok kezelése az SPA-ban
A feltárt kockázatok kezelésének tipikus jogi eszköze az eladó által az SPA-ban vállalt objektív megtérítési kötelezettségvállalás (angolul: indemnity). Az ismert kockázatok egyéb jogi kezelésének eszközeit (pl.: vételárvisszatartás, letét, elállási jog) a jelen cikk tárgya szempontjából kevésbé fontosak, itt most kizárólag az objektív megtérítési kötelezettségvállalásokat mutatjuk be.
Az objektív megtérítési kötelezettségvállalások lényege, hogy az eladó köteles megtéríteni a vevő számára az ismert kockázattal kapcsolatban ténylegesen bekövetkező károkat, veszteségeket függetlenül attól, hogy a vevő a kockázatról az ügylet megkötésekor tudomással bírt.
Az alapvető különbség tehát a szavatossági nyilatkozatok (angolul: warranties) és az indemnity között, hogy míg a szavatossági nyilatkozatokkal kapcsolatban a vevő által tudott tények, körülmények (mint “ismert hibák”) megszüntetik, illetve korlátozzák az eladói felelősséget, addig indemnity esetén a vevő ezen tudomása nem releváns, azt teljes mértékben figyelmen kívül kell hagyni.
Gyakori indemnity esetek például adójogszabályoknak való meg nem felelésből eredő veszteség; kereskedelmi szerződésekben szereplő versenykorlátozó rendelkezésekkel kapcsolatos versenyhatósági bírság, megbízási és vállalkozási szerződések munkaszerződéssé minősítésével kapcsolatos bírságok.
Az M&A tranzakciók során azonosított feltárt kockázatok is kezelhetők tranzakciós biztosítással: egyrészt W&I biztosítási ún. „affirmative” (pozitiv) fedezetként vagy önálló contigent biztosítás formájában.
Ismert kockázatok biztosítás útján történő kezelése – contingent risk biztosítás
A contingent risk biztosítás az M&A tranzakciók során egyre szélesebb körben alkalmazott eszköz, amely lehetővé teszi a feltárt kockázatok biztosítási piacra történő áthelyezését. Némileg leegyszerűsítve ezen biztosítási terméket: amennyiben bekövetkezik az objektív megtérítési kötelezettségvállalás alapjául szolgáló esemény (ez lényegében a biztosítási esemény), akkor egy harmadik fél, a biztosító téríti meg a biztosított fél, azaz a vevő vagy az eladó ezzel kapcsolatos kárát a biztosító részére fizetett díj ellenében.
Kezdetben főként adóügyi, környezetvédelmi és peres ügyek területén alkalmazták őket, de mára szinte bármely jogi kockázat biztosíthatósága felmerülhet. Ez magában foglalja például az adóstruktúrákkal kapcsolatos kihívásokat, engedélyek körüli kockázatokat, bérleti szerződésekkel kapcsolatos vitákat, hatósági eljárásokkal összefüggő problémákat, valamint tulajdonjogi kérdéseket is.
Ahhoz azonban, hogy egy feltárt kockázat biztosítható legyen, meg kell felelnie bizonyos kritériumoknak. Először is, a kockázatnak jogi természetűnek kell lennie. Ez azt jelenti, hogy az alapul szolgáló kockázat több jogi értelmezési lehetőséggel rendelkezik, és ezek közül egyik sem tekinthető egyértelműen dominánsnak. Másodszor, a kockázatnak múltbeli eseményekhez kell kapcsolódnia; jövőbeli események általában nem biztosíthatók. Harmadszor pedig a potenciális veszteség nagysága mérhető kell hogy legyen. Ezek a kritériumok biztosítják, hogy a biztosítók képesek legyenek pontosan felmérni a kockázatot és meghatározni a fedezet árát. Ha egy kockázat megfelel ezeknek a kritériumoknak, akkor nagy valószínűséggel kialakítható a megfelelő fedezet.
A biztosítók részletes elemzést végeznek annak érdekében, hogy meghatározzák a kockázat biztosíthatóságát a fenti szempontok mentén. Ez az elemzés magában foglalja egyrészt a releváns jogi dokumentáció áttekintését, amely feltárja a kockázat természetét és jogi értelmezését, továbbá a kockázat pénzügyi hatásainak számszerűsítését, amely segít meghatározni annak potenciális mértékét.
A fenti elemzés alapján döntenek a biztosítók arról, hogy milyen típusú fedezet nyújtható milyen díjazás mellett. A biztosítók általában szoros együttműködésben dolgoznak a tranzakciós tanácsadókkal és jogi szakértőkkel annak érdekében, hogy pontosan felmérjék a kockázatot és kialakítsák a legmegfelelőbb biztosítási megoldást.
Nagyobb önálló kockázatok esetében részletesebb anyag szükséges, ami jellemzően egy informális jogi memorandum elkészítését takarja, egy e-mail vagy ún. informal legal opinion formájában, amely általában tartalmazza:
- a kockázat rövid leírását;
- a releváns jogi értelmezéseket;
- a várható pénzügyi hatásokat; valamint
- állásfoglalást arról, hogy melyik jogi forgatókönyv valószínűbb.
W&I biztosítási „affirmative” fedezet vs. önálló contingent risk biztosítás
Az M&A tranzakciók során azonosított feltárt kockázatok nemcsak contingent risk biztosítás keretében, hanem a W&I biztosítási ún. „affirmative” (pozitiv) fedezetként is biztosíthatóak. A W&I biztosítás (ahogy korábban bemutattuk) alapvetően az eladó által vállalt szavatosságokat fedezi és az ismeretlen kockázatokra nyújt fedezetet. Azonban, ha alacsony vagy közepes mértékű kockázatok kerülnek felszínre az átvilágítás során, akkor ezek „affirmative” (pozitív) fedezet formájában beépíthetők a W&I biztosításba. Általános szabályként a W&I biztosításon belüli „affirmative” (pozitív) fedezet nem haladhatja meg a megvásárolt W&I limit 5-10%-át. Például egy 100 millió eurós tranzakció esetén, ahol a W&I limit 20 millió euró (az EV 20%-a), az összes „affirmative” (pozitívan) biztosított kockázat összege legfeljebb 1-2 millió euró lehet a W&I kötvényen belül. Az ezt meghaladó kockázatok már nem alkalmasak „affirmative” (pozitív) fedezetre, hanem különálló contigent kockázati biztosítást igényelnek. Az önálló contigent kockázati biztosítás teljesen független minden más biztosítástól, és nem szükséges hozzá meglévő vagy páhuzamos W&I kötvény. Ez lehetővé teszi specifikus kockázatok célzott kezelését egyedi feltételek mellett. Bár ez egy különálló munkafolyamatot igényel és magasabb költségekkel járhat, ugyanakkor szélesebb körű védelmet nyújt mind fedezeti tartományban, mind limitben.
Szerzők: Szkiba Tamás, Anton Schopper
Anton Schnopper
Aon Central Europe
Anton Schnopper
Kapcsolódó tartalmaink
W&I biztosítás: Hitelezői biztosíték a W&I biztosításon
Legfrissebb cikkünkben a finanszírozói kör számára a W&I biztosítások hitelbiztosítéki alkalmazásával kapcsolatos legfontosabb kérdéseket járjuk körül.
W&I biztosítás: a szavatossági biztosítás alapjai I. rész – ismeretlen kockázatok kezelése M&A ügyletekben
Az ismeretlen kockázatok és a W&I biztosítás összefüggéseit mutatjuk be Szkiba Tamás, a DLA Piper szenior M&A ügyvédje és Anton Schnopper, az Aon tranzakciós biztosítási tanácsadója közreműködésével.
W&I biztosítás: eladó-vevő oldali átállás (“seller to buyer flip”)
Cikkünkben a seller to buyer flippel kapcsolatos legfontosabb gyakorlati tudnivalókat járjuk körül dr. Szkiba Tamás szenior M&A ügyvéd és dr. Juhász Gergely tranzakció biztosítási szakértő közreműködésével.