A közbeszerzésből való kizárás végső célja nem az ajánlattevő büntetése, hanem az ajánlatkérők védelme érdekében a jogsértő gazdasági szereplő öntisztázásra késztetése. Az öntisztázás követelményrendszerét e célhoz kötötten szükséges kialakítani. A KKV gazdasági szereplőkre jellemző szempontok miatt speciális megközelítés indokolt, és külön figyelmet érdemes szentelni az alapul szolgáló hatósági eljárás miatt kialakuló valódi elköteleződésnek. A cikkben Csépai Balázs, a DLA Piper Hungary versenyjogi csoportjának szenior ügyvédje részletesen tárgyalja a kizárás célját, a joggyakorlat által formált követelményrendszert és a KKV szektor speciális kihívásait.
Büntetés-e a közbeszerzési kizárás?
A Kbt. 62.§-ában hosszasan sorolt kizáró okok esetében kétségkívül azonosítható egyfajta büntetés jelleg, hiszen az minden esetben valamilyen, jellemzően egyéb jogágba ütköző jogsértésnek a Kbt-ben rögzített, a jogsértőre hátrányos következményeként jelenik meg.
Ezt a joghátrány ugyanakkor nem az ágazati jogsértést megállapító szerv szabja ki, afölött annak nincs is rendelkezési joga, a kizárás kizárólagosan a közbeszerzési jogi hatókörébe tartozik. A közbeszerzési kizárás lényegében egy megdönthetetlen vélelem, ami arról szól, hogy az ágazati jogsértés elkövetője e jogsértésre tekintettel megbízhatatlanná vált, így részvételével közbeszerzési eljárás nem folytatható. Ez a vélelem ugyanakkor furcsa módon súrlódik is az ágazati, így esetünkben különösen is a versenyjogi szankciórendszerrel. Úgy tűnik ugyanis, mintha az nem lenne tekintettel a bírság elrettentő hatására, sőt figyelmen kívül hagyja azt is, ha a GVH jutalmazza a marasztalt ügyfél által akár már a versenyfelügyeleti eljárás során tett, a jövőbeli megfelelést biztosító utólagos lépéseket.
Úgy tűnik emellett, hogy a kizárás végső célja sem az, hogy megbüntesse az ajánlattevőt, hanem az, hogy védje az ajánlatkérőket – kartell ügyekben nyilván a megbízhatatlan ajánlattevő esetleges újabb jogsértésétől.
Paradox módon ugyanakkor a kizárás alkalmazása végeredményben egyetlen érdekeltnek sem hasznos. Amellett, hogy ajánlattevő nem jut üzleti lehetőséghez, az ajánlatkérő kevesebb ajánlatot kap és a verseny intenzitása is csökken, így a verseny és a közbeszerzés célja is sérül. A megdönthetetlen vélelemből fakadó hátrány ugyanakkor a megbízhatóságra irányuló lépésekkel orvosolható.
Mindebből fakadóan ezért úgy tűnik, hogy a kizárás végső célja nem maga a kizárás, hanem az, hogy a gazdasági szereplő erőfeszítéseket tegyen a megbízhatóság helyreállítására. Ebből viszont az is következik, hogy a megfelelési lépéseket elbíráló jogalkalmazó saját eljárását nem rendelheti alá más jogági céloknak – azaz valóban nem a büntetés jelleg dominál, hanem a közbeszerzések tisztaságának és hatékonyságának (sikeres öntisztázás esetén együttes) biztosítása.
Milyen a helyes követelményrendszer?
Az öntisztázáshoz egy a joggyakorlat által formált követelményrendszernek kell megfelelni. E követelményrendszer kényes egyensúlynak kell, hogy megfeleljen: ha nem elég szigorú, a megbízhatóság nem áll vagy nem teljesen áll helyre – ha túlzottan szigorú, akkor az az ajánlatkérői és azon keresztül a közérdeket sértheti, hiszen vagy csökken a verseny, mert kizárva marad egy egyébként megbízhatóvá vált gazdasági szereplő, vagy a gazdasági szereplők megkerülni igyekeznek a követelményrendszert, ahelyett, hogy a tényleges megbízhatóság helyreállítására törekednének.
Kérdés, hogy kartellek estében, a KKV szektor vonatkozásában melyiknek van nagyobb veszélye: a túlzott szigorúságnak vagy a túlzott engedékenységnek.
Intuitívnak tűnik, hogy a túlzottan alacsonyszintű követelményrendszer veszélye akkor nagyobb, ha maga a jogsértés alacsonyabb tudatossági szinthez kapcsolódik, azaz a gondatlanságnak nagyobb a szerepe, vagy ha az egyébként inkább technikai jellegű hibákra vonatkozik, így például: a munkavédelmi fegyelem betartatása, e-napló kitöltése, hibás vagy hamis adatszolgáltatás, stb. Ilyen esetekben a Kbt. 188.§ (2) bekezdés c) pontja által megkívánt szervezti, technikai intézkedések hangsúlyosabban tudják biztosítani a figyelmetlenségből, gondatlanságból fakadó hiányosságok pótlását.
Kartellek esetében is szerepe lehet a gondatlanságnak, a kellő mértékű tudatosság hiányának. Ez fakadhat a belső szervezetben jelen lévő tudatlanságból, az ellenőrzési mechanizmusok hiányából, de lehet a piaci környezetre is visszavezethető. Ez utóbbi körben utalnánk az ajánlatkérői oldal szabálytalanságaira, így amikor a beszerző előbb választja ki a megfelelőnek tartott szolgáltatót, majd azt hívja fel saját versenytársai megjelölésére, hogy a már létrejött megállapodás formalizálásra kerülhessen. Hasonló eset lehet, amikor a nem megfelelő előkészítés miatt a potenciális ajánlattevőket kéri fel ajánlatkérő arra, hogy a beszerzés műszaki követelményrendszerének meghatározásához segítséget nyújtsanak. Egy marasztalást követően azonban úgy véljük, hogy igen kicsi az esélye annak, hogy gazdasági szereplő figyelmetlenségből elkövesse ugyanazt a végeredményben kartellként minősülő hibás magatartást, ha egyébként a piaci környezet e szempontból nem tekinthető egészségtelennek.
A KKV szektor esetében különösen is alacsonynak látszódik a figyelmetlenségből fakadó visszaesés veszélye. Mivel a szervezetrendszer csak pár főből áll, az eljárás negatív tapasztalatai átjárják a vállalkozás egészét. A jogsértés elkövetésére potenciálisan képes személyek (ügyvezető, ügyintéző) ugyanazok maradnak, hiszen a nagy vállalati rendszerekhez képest a KKV-k esetében nincs mód az érintett menedzsmenti kör lecserélésére. A kartell eljárás negatív élménye tehát közvetlen tapasztalatként a szervezeti emlékezet része marad. A megbízhatóság szempontjából pedig lényegében mindegy, hogy morális alapokból kiindulva, vagy a jogkövetkezményektől való félelem miatt nem válik kartell részesévé többet a gazdasági szereplő.
A KKV-k esetében ezért úgy tűnik, hogy a negatív tapasztalatból fakadó tényleges elköteleződés az, ami megteremti a megbízhatóságot és nem a megfelelés hiányát kikényszerítő, valamiféle technikai/szervezeti intézkedés. Értelemszerűen naivitás lenne azt gondolni, hogy visszaesésre soha nem kerülhet sor, hogy egy KKV a kiszabott bírságot követően egészen biztosan nem fog többé kartell magatartás részesévé válni. Az öntisztázás kapcsán felmerülő probléma viszont az, hogy az elköteleződés valódisága iratok alapján nem bizonyítható.
A versenyjogi szankciók ugyanakkor elégségesnek tűnnek ahhoz, hogy egészséges piaci környezetben a visszaesés veszélyét minimalizálja. A megbízhatóságot megalapozó elköteleződés a KKV-k esetében ezért már a speciális elrettentésre tekintettel jórészt megvalósul. E körben ugyanakkor álláspontunk szerint jóval nagyobb figyelmet érdemelnének hatósági részről azok a keresleti oldalon megjelenő tökéletlenségek, amelyek a kartellszerű magatartások kiváltásához hozzájárultak. Ezek felszámolása is jelentős tényező a piaci szereplők versenyjogi megfelelésének biztosításában.
A KKV körbe tartozó gazdasági szereplők öntisztázáshoz kapcsolódó speciális problémák
A Kbt. 188. § (2) bekezdés c) pontja szerinti személyi, szervezeti, technikai lépések a KKV vállalkozásokra jellemző aktív tulajdonosi részvétel, lapos hierarchia, a munkatársak csekély száma miatt csak korlátozott lehetőségeket kínál megfelelési lépések kialakítására.
A tulajdonos ügyvezető, vagy az alapítónak, kulcsszereplőnek minősülő munkavállaló leváltása nem lehetséges, hiszen ők maguk képviselik a gazdasági szereplő központi tevékenységét. Compliance felelős kinevezése, vagy whistleblower eljárások bevezetése sem életszerű, ha a kartell szempontból releváns személyi kör 3-4 főből áll. Mint arra fentebb utaltunk, a megfelelést nem is e megoldások, hanem a személyes elköteleződés képes biztosítani.
A Kbt. 188.§ (2) bekezdés a) pontja szerinti kártérítés megkövetelése szintén túlságosan nagy akadálynak minősülhet, ha a Közbeszerzési Hatóság nincs tekintettel arra, hogy arra, hogy a cél a megtévedt gazdasági szereplők öntisztázásra késztetése. Ha ehelyett a polgári jogi teljes kártérítés érvényesítését helyezi középpontba, polgári bírósági szerepkörbe helyezve magát, az túlzottan magasra emelheti az öntisztázás árát.
Míg a korábbi gyakorlat szerint az öntisztázási kérelmezőnek a kartell ideje alatt általa elnyert tenderek vonatkozásában kellett a kártérítés kérdésében lépéseket tennie, újabban mintha tendenciává válna, hogy a többi kartelltag által elnyert tenderek kapcsán is számot kell adnia az ott okozott károkról. Vállalható kockázat marad-e azonban az öntisztázás, ha a kérelmezőnek azzal kell számolnia, hogy valamennyi kartellező tevékenységéért helyt kell majd állnia, hogy azt követően kétséges kimenetelű perekben próbálja érvényesíteni igényeit azokkal szemben? A túlzó követelmények eredménye éppen a megfelelési törekvések csökkenése, és az elkerülő stratégiák előtérbe kerülése lenne.
Fontos ezért, hogy az öntisztázási gyakorlat figyelemmel legyen a KKV szereplők speciális jellemzőire és helyzetére.
Szerző: Csépai Balázs
Kérdése van? Keressen minket bizalommal!
Kövesse LinkedIn oldalunkat!
Olvassa el a cikksorozat korábbi részeit is!
Közbeszerzési öntisztázás – a technikai, szervezeti és személyi lépések
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez három szempontra vonatkozó intézkedéseiket kell bemutatniuk. E szempontok közül a harmadik a jövőbeli jogsértések megelőzése érdekében tett lépések bemutatására vonatkozik.
A közbeszerzési öntisztázási eljárás feltételei – együttműködés a hatósággal
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez szükséges három szempont közül a második, hogy a kérelmező az illetékes hatóságokkal aktívan együttműködve átfogóan tisztázta az ügy tényállását és körülményeit.
A közbeszerzési öntisztázási eljárás feltételei – a kár megtérítése
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez három szempontra vonatkozó intézkedéseiket kell bemutatniuk. E szempontok közül az első a kizárás alapjául szolgáló jogsértéssel okozott kár megtérítésére vonatkozik.