A Közbeszerzési Döntőbizottság határozott, bár némileg vitatható értelmezéssel fontos határt húzott az egy adott közbeszerzési tendert érintő versenytorzító megállapodások miatti kizárás (Kbt. 62.§ (2) bekezdés o) pontja) alkalmazhatóságának.
E kizáró ok értelmezése körében eddig is világos volt, hogy az kiterjed az adott tender ajánlattevői között létrejött kartell megállapodásra, illetve (a jogszabályhely legutóbbi módosítása óta) ugyanezen összejátszásnak a versenyjog által nem tiltott azon formájára is, amikor az összejátszó ajánlattevők azonos vállalkozáscsoport részét képezik.
Azonban az állandó értelmezéshez képest újszerű jogkérdés merült fel a D/28/2023-as jogorvoslati eljárásban, ugyanis a kérelmezői érvelés szerint az adott közbeszerzési eljárásban érvényesülő versenyt korlátozó vertikális megállapodásokra is alkalmazni kell e kizáró okot. A kérelmező állítása szerint a kérdéses közbeszerzésben az egyedüliként megajánlható termék forgalmazója olyan kizárólagos megállapodást kötött az egyik ajánlattevővel, ami jelentős árelőnyt biztosított ezen ajánlattevő számára, korlátozva a többi ajánlattevő által támasztott versenynyomást. Érvelése szerint a közbeszerzésben közvetlenül részt nem vevő forgalmazó is gazdasági szereplőnek minősül, így fogalmilag kiterjed a vele kötött vertikális megállapodásra is a fent hivatkozott kizáró ok, ha az a versenyt hatásában korlátozza.
E megközelítés versenyjogi szemüvegen át nézve tehát azt a kérdést vetette fel, hogy az ajánlatkérőnek nem csak a saját eljárásában egymással esetlegesen kartellező ajánlattevők közötti versenykorlátozó célú megállapodás lehetőségét kell vizsgálnia, hanem annak elemzését is el kellene végeznie, hogy az egyes ajánlattevők milyen (akár hosszú távú, stratégiai) vertikális megállapodásban állnak a forgalmazóval/gyártóval, ha a megállapodás versenykorlátozó hatást gyakorol(hat) az adott közbeszerzési eljárásban. Ha például valamely ajánlattevő kizárólagos, vagy a tényállásban állítottak szerint kedvezményezett üzleti kapcsolatban áll egy termék gyártójával, akkor e megközelítés alapján azt is vizsgálnia kellene az ajánlatkérőnek, hogy a kizárólagosság, vagy kedvezményezettség jogellenesen korlátozza-e a versenyt.
A Döntőbizottság elvi éllel mutatott rá arra, hogy a kérdéses kizáró ok nem vonatkoztatható a közbeszerzési eljárásban semmilyen minőségben részt nem vevő gazdasági szereplőre. Érvelése szerint e kizáró ok (mint mindegyik) csak az ajánlattevőre, a részvételre jelentkezőre, az alvállalkozóra és az alkalmasságot igazoló gazdasági szereplőre vonatkozik. Ezzel a megközelítéssel tehát a Döntőbizottság minden olyan versenykorlátozó megállapodást kívül rekesztett a kizáró ok értelmezése tekintetében, amely nem az adott közbeszerzési eljárásban valamilyen módon résztvevő gazdasági szereplő részvételével jött létre, így elsősorban is az ajánlattevők által a gyártóval, vagy forgalmazóval kötött vertikális megállapodásokat.
E megközelítés egyfelől üdvözlendő, hiszen a versenykorlátozó célú (kartell) megállapodások megítélése könnyű, még akkor is, ha bizonyításuk adott esetben komoly problémát okozhat az ajánlatkérőnek. A vertikális (gyártó-ajánlattevő) közötti megállapodások esetében viszont az igazán komoly kihívást nem a tények bizonyítása, hanem azok jogi értékelése, jelesül a versenykorlátozó megállapodás mentesülése vagy tiltottsága közötti döntés jelenti. A szóban forgó kérdés megítélése viszont, amint arra a kérdéses ügyben a Döntőbizottság is utalt, elsősorban a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörébe tartozik. A megközelítés révén megmenekültek az ajánlatkérők attól, hogy a sok piacot jellemző kizárólagos vertikális vagy szelektív forgalmazási megállapodások jogszerűségének és hatásainak kérdéseit kelljen boncolgatniuk.
Kérdéses ugyanakkor, hogy hogyan ítélne meg a Döntőbizottság egy olyan kartellt, ahol arra derül fény, hogy a közbeszerzési eljárásban egyedüliként ajánlatot tevő vállalkozásnak azért nincs versenytársa az adott tenderen, mert versenytorzító megállapodás eredményeként azok tartózkodtak az ajánlattételtől. A Döntőbizottság mostani érvelése szerint egy ilyen megállapodás is kívül esne a Kbt. 62.§ (2) bekezdés o) pontjának körén, hiszen a nyertes ajánlattevő nem az eljárásban résztvevő gazdasági szereplőkkel kötött – a versenyhelyzetet befolyásoló – megállapodást. Ezért szerencsésebb lett volna, ha a Döntőbizottság a verseny korlátozására irányuló magatartásokat a versenykorlátozó célú megállapodásokkal tekintette volna analógnak, és a vertikális megállapodásokat annak alapján rekesztette volna kívül a kérdéses kizáró ok hatókörén, hogy azok közvetlen és objektív céljuk révén korlátozzák-e a versenyt.
Ez utóbbi megközelítés a versenyjogi és a közbeszerzési jogi megközelítések nagyobb harmóniáját biztosíthatná.
Szerző: Csépai Balázs
Kérdése van? Keressen minket bizalommal!
Kövesse LinkedIn oldalunkat!
További cikkeink közbeszerzés témában
Közbeszerzési öntisztázás – a technikai, szervezeti és személyi lépések
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez három szempontra vonatkozó intézkedéseiket kell bemutatniuk. E szempontok közül a harmadik a jövőbeli jogsértések megelőzése érdekében tett lépések bemutatására vonatkozik.
A közbeszerzési öntisztázási eljárás feltételei – együttműködés a hatósággal
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez szükséges három szempont közül a második, hogy a kérelmező az illetékes hatóságokkal aktívan együttműködve átfogóan tisztázta az ügy tényállását és körülményeit.
A közbeszerzési öntisztázási eljárás feltételei – a kár megtérítése
A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez három szempontra vonatkozó intézkedéseiket kell bemutatniuk. E szempontok közül az első a kizárás alapjául szolgáló jogsértéssel okozott kár megtérítésére vonatkozik.