A közbeszerzésekből jogsértő magatartásukra tekintettel kizárt vállalkozások öntisztázási eljárásban kérhetik a Közbeszerzési Hatóságtól megbízhatóságuk megállapítását, ami lehetővé teszi a közbeszerzéseken való ismételt részvételüket. Az öntisztázás sikeréhez három szempontra vonatkozó intézkedéseiket kell bemutatniuk. E szempontok közül az első a kizárás alapjául szolgáló jogsértéssel okozott kár megtérítésére vonatkozik.
Az öntisztázás első feltétele, hogy a vállalkozás az okozott kárt a károsult által elfogadott mértékben megtérítette, vagy arra meghatározott határidővel kötelezettséget vállalt. A hatósági joggyakorlat emellett elfogadja annak bizonyítását is, hogy nem történt károkozás.
A joggyakorlat általában problémamentesnek tekinthető az olyan esetekben, ahol a károsult és annak számszerűsített kárigénye azonosítható (pl: átszakított gázvezeték javításának költsége), vagy ahol vagyoni kár bekövetkezésére nem került sor (pl: munkabiztonsági szabályok megsértése miatti veszélyeztetés). Ilyen esetekben a megjelölt kárigény igazolt kifizetése, vagy a gyakran saját munkavédelmi szabálysértésével önmagát veszélyeztetető munkavállalónak a kár hiányára vonatkozó nyilatkozata elegendő az öntisztázási feltétel teljesülésének hatósági megállapításához.
Összetettebb problémát jelent ugyanakkor e feltétel teljesítése a versenyjogi jogsértést megállapító hatósági határozatra alapuló kizárások esetében. A nehézség egyik forrása a potenciális károsultak azonosításából, másfelől pedig a versenytörvényben a kartellek vonatkozásában felállított megdönthető kárvélelemből származik.
A potenciális károsultak köre
A kartellmegállapodások esetében a versenytársak közötti árrögzítésből vagy piacfelosztásból származó károkkal érintettek azonosítása rendkívül nehézkes lehet. Ha a kartell közvetlenül a végfogyasztókra irányul (pl: pék kartell, banki előtörlesztési kartell) a károsultak köre nem csak, hogy rendkívül széles lehet, de e jelentős vevői kör kárigényének bizonyítása is igen nehézkes (viszonylag kevesen őrzik meg hónapokra, évekre visszamenően valamennyi kenyérvásárlás nyugtáját). Ráadásul az egyes személyek által egyenként elszenvedett károk relatíve alacsonyak lehetnek, ami a kártérítésért tett erőfeszítési hajlandóságot is korlátozza.
A Közbeszerzési Hatóság ilyen esetben volt, hogy elfogadta az öntisztázást folytató kartell tagok (bankok) felajánlását arra, hogy általános tájékoztatás mellett külön eljárást léptetnek életbe ügyfeleik számára kárigényük érvényesítésére. E felajánlást a hatóság határidővel vállalt kártérítési kötelezettségvállalásként kezelte, jóllehet azt a potenciális károsultak kifejezetten nem fogadták el, azaz a törvényi előírás szerinti egyik feltétel biztosan nem teljesült. E lehetőség ugyanakkor csak szűk körben volt elérhető és a hatóság következetesen elutasította annak alkalmazását olyan esetekben, ahol (akár nagyobb számú), de pontosan azonosítható volt a potenciális károsultak köre.
A hatóság által nagyobb számban vizsgált közbeszerzési kartellek is felvetik a potenciális károsultak azonosításának kérdését. Az ajánlatkérő mellett ugyanis az eljárás fedezeteként felhasznált állami vagy uniós támogatást nyújtó szervezet is potenciális károsultja lehet a beszerzési ár emelkedését eredményező kartellnek. A Közbeszerzési Hatóság erre tekintettel nem csak az ajánlatkérő nyilatkozatára tart igényt, hanem rendszerint megkeresi a finanszírozót, vagy legalábbis a támogatás felügyeletével megbízott szervet nyilatkozattétel céljából. Eleddig a Közbeszerzési Hatóság határt szabott tudakozódásának és nem keresett meg külföldi szerveket, így például az Európai Bizottságot, hogy kárigénye fennállásáról nyilatkoztassa.
A kár fennállása
A Közbeszerzési Hatóság a kár fennállása tekintetében mindig is döntő bizonyítékként vette figyelembe a károsulti nyilatkozatot. Ilyen nyilatkozat hiányában ugyanakkor lehetővé tette annak bizonyítását, hogy a magatartás nem okozott kárt, akár a kár fogalmi kizártságanak bemutatása révén, akár pedig részletes közgazdaságias elemzések figyelembe vételével.
A közgazdaságias érvelést a kartell megállapodások miatti kizárások esetében arra vonatkozóan is elfogadta, hogy a kérelmező megdöntse a versenytörvénynek a kartellek tekintetében (egyébként a polgári jogi pereskedés elősegítése céljából) alkotott kárvélelmi szabályát. Így ha a kérelmező bizonyította, hogy a jogsértéssel érintett tenderekben nem alkalmazott a szokásostól eltérő árat, vagy az ár az igazolt költségek felett nem tartalmazott indokolatlanul magas árrést, a Közbeszerzési Hatóság mind a versenyjogi kárvélelmet, mind a kár tényleges fennállását megdöntöttnek tekintette.
Ezen észszerű és kiszámítható megközelítést felborította ugyanakkor, hogy későbbi eljárásában a hatóság nem csak a potenciális károsult kártérítésre vonatkozó egyértelmű nyilatkozatát tekintette úgy, mint ami eleve cáfol minden a kár hiányára vonatkozó bizonyítást, hanem elegendőnek tartotta azt is, ha az ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy a kárvélelem alapján nem zárja ki, hogy igényt fog majd érvényesíteni.
A mégoly bizonytalan „károsulti” nyilatkozat elsőbbsége a számszakilag alátámasztott bizonyítással szemben viszont azt eredményezi, hogy a kérelmező teljes mértékben kiszolgáltatottá válik a potenciális károsultnak, hiszen öntisztázása mindaddig függőben marad, amíg egyezségre nem jut a „károsulttal” és az egyezséget be nem mutatja a Közbeszerzési Hatóságnak.
Proaktív megoldás
A fenti vesztes alkupozíció elkerülését segíti elő és összességében az öntisztázást végző vállalkozás pénzügyi terheit is csökkenti, ha még a versenyfelügyeleti eljárás lezárultát és így a kizáró ok bekövetkeztét megelőzően proaktívan keresi meg a potenciális károsultakat a kárigényükre vonatkozó nyilatkozatok beszerzése céljából. Ez nem csak az alkuhelyzetet javítja azzal, hogy a leendő kérelmezőt még nem szorítja a már beállt kizárás miatti időzavar, hanem lehetővé teszi azt is, hogy a későbbiekben kiszabásra kerülő versenyfelügyeleti bírságból levonassa a kártérítésre kifizetett összegeket.
Szerző:
Kérdése van? Keressen minket bizalommal!
Kövesse LinkedIn oldalunkat!
Mit ellenőrizzek a kizárólagos disztribúciós szerződésemben? Az Európai Bíróság értelmezte a vonatkozó versenyjogi mentesülés alkalmazhatóságának feltételeit (C-581/23 Beevers Kaas ügy)
Az EUB döntéséről és a disztribútorként, valamint gyártóként ellenőrizendő szerződéses elemekről Csépai Balázs készített összefoglalót.
M&A ügyletek a védelmi szektorban I. rész: a haditechnikai tevékenységi engedély záráskori megszűnéséből fakadó kockázatok kezelése
A cikkben a szabályozási hátteret és a lehetséges tranzakciós kezelési technikákat mutatják be a DLA Piper szakértő ügyvédei.
A MAR módosítása: kulcsfontosságú változások és azok hatása a kibocsátókra
2024. február 7-én jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában az (EU) 2024/2809 rendelet („Listing Act”), amely jelentős változásokat hoz az uniós tőkepiaci szabályozásban.