Von Christoph Engelmann und Thomas Fuhrmann, LL.M. (University of Cape Town)

Das Influencer Marketing beschäftigt inzwischen auch die deutsche Rechtsprechung. Gleich drei Gerichte – das OLG Celle, das LG Hagen sowie das KG Berlin – hatten sich in den letzten Monaten mit der Pflicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks von geschäftlichen Handlungen nach § 5a Abs. 6 UWG bei Instagram zu befassen.

German courts decide on obligation to label Instagram posts as advertising

Influencer marketing is not only becoming more and more popular among trademark owners and Instagrammers, it also raises questions of law. In the last months German courts had to decide on the obligation to label Instagram posts as advertising. The courts held that an explicit label as advertising is needed. It is recommended to use hashtags for advertising first (“#anzeige” or “#werbung” – the German words for advertising) and to avoid hashtags such as “#ad” or “#sponsoredby”.

Grundlage der drei Entscheidungen waren verschiedene Posts von Bloggerinnen auf ihren Instagram-Accounts, in denen sie Bilder bestimmter Markenprodukte präsentierten. Die Gerichte hatten zu entscheiden, ob und inwiefern ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vorlag. Nach dieser Norm ist eine unlautere Handlung gegeben, wenn der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Vorfrage war dabei jeweils, ob überhaupt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorlag. Das OLG Celle, auf das Prof. Dr. Engels schon in einem Artikel auf Futurebiz hingewiesen hat, bejahte dies, weil die betroffene Bloggerin eine Vergütung für ihren Post erhielt. Für das LG Hagen ergab sich die geschäftliche Handlung aus den dem Post beigefügten Links, die den Besucher direkt zu einer Seite weiterleiteten, auf der das Produkt erworben werden konnte. Auch das KG Berlin nahm aufgrund der gesetzten Links an, dass die Bloggerin Entgelte oder sonstige Vorteile erhalte und somit eine geschäftliche Handlung vorliege.

Weiterhin befassten sich alle drei Gerichte mit der Frage, ob die einzelnen Bloggerinnen der Kennzeichnungspflicht gem. § 5a Abs. 6 UWG nachkamen, bzw. ob sich der kommerzielle Zweck nicht bereits aus den Umständen ergab. Bei der Frage, wie die Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung zu erfolgen habe, stellten die Gerichte zunächst fest, dass dies stets einzelfallabhängig sei, ein solcher Hinweis jedoch so deutlich erfolgen müsse, dass für einen durchschnittlich Verbraucher des angesprochenen Verkehrskreises keine Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks bestünden und dieser auf den ersten Blick hervortreten müsse.

In den entschiedenen Fällen war die Kennzeichnungspflicht nach Ansicht der Gerichte nicht erfüllt:

• Im Fall des OLG Celle waren die Beiträge zwar mit dem Hashtag „#ad“ versehen; dies war aber nach Ansicht des Gerichts nicht ausreichend, da der Hashtag erst an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags platziert wurde. Auch den Hinweis: „An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #r. & im Online-Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen!“, der einem Post beigefügt war, hielt das Gericht für nicht ausreichend. Die Frage, ob der Hashtag „#ad“ grundsätzlich ausreichend sein kann, ließ das Gericht hingegen offen.
• Das KG Berlin, das sich mit 13 Beiträgen ohne jegliche Kennzeichnung und zwei Beiträgen mit jeweils der Kennzeichnung „#sponsoredby“ und „#ad“ auseinanderzusetzen hatte, ließ auch die beiden letztgenannten Kennzeichnungen ohne weitere Begründung nicht ausreichen, um den kommerziellen Zweck kenntlich zu machen. Das Gericht verwies in diesem Zusammenhang lediglich auf zwei Urteile, das GOOD NEWS II-Urteil des BGH sowie auf das OLG Celle.
• Auch dem LG Hagen fehlten die erforderlichen Kennzeichnungen, die es insbesondere nicht in den Zeichen @ und # erkennen konnte.

Ferner betonten die Gerichte, dass eine Kennzeichnung auch nicht entbehrlich sei, da sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. Die Besucher von Instagram-Accounts würden gerade nicht eine kommerzielle Kommunikation erwarten, sondern wollten sich regelmäßig lediglich über die betreffende Person selbst informieren, sodass sich der kommerzielle Zweck zumindest nicht auf den ersten Blick ergebe.

Mit dem Merkmal, dass die geschäftliche Handlung auch geeignet sein muss, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, setzte sich soweit ersichtlich nur das OLG Celle auseinander, wobei dies ohne Weiteres damit bejaht wurde, dass es Sinn und Zweck der Werbung sei, die Nutzer zum Erwerb der betreffenden Produkte zu bewegen. Für das KG Berlin stand das Vorliegen dieser Voraussetzung außer Frage.

Interessanter Nebenaspekt: Im Fall des LG Hagen lag ein weiterer Rechtsverstoß in der Bezeichnung „detox“ für ein dargestelltes Getränk. Das Gericht sah darin Verstöße gegen Art. 10 Abs. 1 der Health-Claims-Verordnung sowie gegen Art. 7 Abs. 1 lit b) der Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel. Denn bei der Angabe „detox“ handelt es sich nach Ansicht des Gerichts um den Hinweis auf eine entgiftende Funktion des Getränks, die in dem entschiedenen Fall jedoch nicht nachgewiesen und damit unzulässig war.

Die Urteile haben weitreichende Folgen für die Praxis. Die Verwendung der Hashtags „#ad“ oder „#sponsoredby“ genügen für die Kennzeichnung geschäftlicher Handlungen auf Instagram und in anderen Netzwerken nicht. Von diesen Kennzeichnungen raten deshalb inzwischen auch die Landesmedienanstalten ebenso ab wie von „#poweredby“ und empfehlen stattdessen Kennzeichnungen als „#anzeige“ oder „#werbung“, die bestenfalls im ersten Hashtag erfolgen sollten. Vorsicht ist auch bei beschreibenden Angaben zu den beworbenen Produkten geboten – wie im Fall des LG Hagen könnte die Angabe „detox“ als gesundheitsbezogene Angabe gewertet werden, die für das beworbene Produkt nachweisbar (und nicht lediglich behauptet) sein muss.