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Identikit con tre profili per gli abusi edilizi

Quali sono i criteri per classificare gli abusi edilizi? E quali le sanzioni?  Guido Inzaghi e Carmen Chierchia affrontano il complesso argomento negli articoli che seguono, pubblicati su Il sole 24 Ore, l’8 maggio 2017.

Identikit con tre profili per gli abusi edilizi – Dalle infrazioni «totali» a quelle «minori», la classificazione del Consiglio di Stato decide le sanzioni

di Guido Inzaghi e Carmen Chierchia

Dalle piccole difformità rispetto alle autorizzazioni edilizie alle costruzioni interamente irregolari. Il ventaglio di interventi e opere abusive è molto ampio e il Testo unico dell’edilizia (Dpr 380/2001) collega ad ogni tipologia un’articolata disciplina sanzionatoria. Nella pratica, però, l’individuazione dell’esatto tipo di abuso è tutt’altro che facile e il contrasto tra la valutazione comunale e quella del proprietario/responsabile arriva nelle aule giudiziarie. Il risultato è che spesso è il giudice amministrativo che interpreta i casi concreti.

Con la sentenza del 30 marzo 2017, n. 1484, il Consiglio di Stato, partendo dal caso dell’apertura di un lucernaio al posto di due aperture minori (che i giudici hanno considerato come un abuso sostanziale) ha definito una griglia di valutazioni interpretative per qualificare le tipologie delle difformità tra il costruito e l’autorizzato.
L’abuso edilizio è la difformità tra ciò che viene costruito e quanto è autorizzato (o autorizzabile). A seconda della gravità di questa differenza, si rinvengono le seguenti figure:
abuso totale, quando la costruzione avviene in assenza di qualsiasi titolo abilitativo;
abuso sostanziale, se il manufatto è completamente diverso – per caratteristiche costruttive o destinazione d’uso – rispetto a quanto oggetto di permesso e se vi sono variazioni essenziali;
abusi minori, ossia gli interventi realizzati con modalità diverse da quelle previste e autorizzate ma che incidono su elementi particolari e non essenziali.
Molte sono le disposizioni del Testo unico che disciplinano la materia in questione (articoli da 31 a 44), in cui la caratterizzazione degli abusi viene affidata a concetti di portata generale.

Abusi totali
Rientrano nella nozione di abuso totale sia le ipotesi di costruzioni realizzate in assenza di titolo sia quelle completamente diverse rispetto al permesso.
La costruzione in assenza di permesso di costruire si realizza quando il titolo non esiste “oggettivamente” (non è stato mai richiesto o rilasciato) ma anche quando un questo esista ma risulti privo di efficacia, sia in origine (ad esempio, permesso rilasciato da un settore comunale non competente) sia a seguito di un provvedimento di autotutela del Comune o una pronuncia di annullamento da parte del giudice amministrativo.
La totale difformità dal permesso di costruire si verifica in caso di realizzazione di manufatti completamente diversi per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso, e per l’esecuzione di volumi oltre i limiti indicati nel progetto e autonomamente utilizzabili.

Abusi sostanziali
Gli abusi sostanziali sono quelli che si verificano in presenza delle cosiddette “variazioni essenziali” e determinano una sostanziale differenza quali-quantitativa con il progetto autorizzato.
I criteri per la definizione delle variazioni essenziali sono indicati dall’articolo 32 del Testo unico dell’edilizia (si veda lo schema a fianco) e concernono il mutamento di destinazione d’uso con variazione degli standards, aumento della cubatura o della superficie, modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto e la violazione della normativa edilizia antisismica.
Le Regioni possono stabilire puntualmente i casi che determinano variazioni essenziali nel rispetto dei principi fissati dal legislatore nazionale.
Come si vede, le caratteristiche distintive tra “assenza di permesso”, “totale difformità” e “variazioni essenziali” sono – nei fatti – notevoli, ma ad esse il legislatore attribuisce la stessa disciplina sanzionatoria (amministrativa): le costruzioni realizzate in assenza di permesso o con variazioni essenziali devono essere demolite, essendo necessaria la riduzione in pristino del manufatto abusivo.

Abusi minori
Si verifica abuso minore in caso di “difformità parziale”, ossia quando gli interventi costruttivi, pur se autorizzati, sono realizzati con modalità diverse che incidono solo su elementi particolari e non essenziali della costruzione.
Come è stato chiarito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza del 1° giugno 2016, n. 2325) la parziale difformità occorre quando vengono in rilievo gli stessi lavori edilizi autorizzati dal titolo ma eseguiti unicamente in parziale difformità da esso, con la conseguenza che non è quindi possibile identificare una parziale difformità quando si tratta di opere realizzate senza titolo per ampliare un manufatto preesistente (ossia opere non previste dal titolo originario ma in ampliamento a quanto ivi autorizzato).
In questo senso, sono da qualificare come difformità parziale le opere che non comportano una snaturazione, per conformazione o struttura, dell’opera autorizzata, ma solo accorgimenti tecnici necessari ad evitare inconvenienti di comune esperienza. È il caso dell’innalzamento del solaio: quando questa attività occorre solo nella misura tesa a facilitare lo scorrimento delle acque meteoriche, secondo la giurisprudenza si tratta di difformità parziale (Consiglio di Stato, sentenza del 10 luglio 2013, n. 3676); viceversa l’incremento di cubatura di una porzione di sottotetto con contestuale mutamento di destinazione d’uso costituisce senza dubbio un abuso totale.

Difformità non rilevanti
Infine, nella scala gerarchica delle difformità, vi è un’ultima ipotesi: le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedono per singola unità immobiliare il 2% delle misure progettuali non rientrano tra le ipotesi di difformità parziali. Si tratta di scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio

Il nulla osta segue la variante

Che differenza c’è tra variazioni essenziali (articolo 32 del Testo unico dell’edilizia) e varianti? La similitudine (anche terminologica) tra questi due concetti genera spesso nella pratica una diffusa confusione sulla disciplina – non solo sanzionatoria – da applicare.
La sentenza del Consiglio di Stato 1484/2017 si presenta interessante anche perché chiarisce le differenze sostanziali e procedurali tra questi due concetti. In dettaglio secondo i giudici di Palazzo Spada:

  • il concetto di variazione essenziale attiene alle modalità di esecuzione di opere edilizie autorizzate con un permesso di costruire. In altri termini, quando un progetto viene realizzato con caratteristiche quali – quantitative notevolmente differenti rispetto all’autorizzato, si sono determinate “variazioni essenziali” al progetto;
  • si realizza una variante edilizia, invece, quando nel corso dell’attività costruttiva si rendono necessarie modificazioni qualitative o quantitative «di non maggiore consistenza» per le quali viene richiesto un permesso di costruire in variante.

La differenza concettuale si riflette infatti sul profilo autorizzativo. È bene chiarire che entrambe le difformità, trattandosi, appunto di scostamenti da un titolo autorizzativo, necessitano per la loro legittimazione di un nuovo permesso (altrimenti, come indicato all’articolo, si procede con la demolizione del non conforme). Ma qual è il regime giuridico del nuovo permesso?

L’autorizzazione delle varianti edilizie in senso proprio, non discostandosi sostanzialmente dal primo progetto autorizzato, si aggancerà al precedente titolo autorizzativo. Il permesso in variante sarà, quindi, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale, all’originario permesso.

Al contrario, per la sua notevole differenza rispetto al progetto autorizzato, la variazione essenziale non può trovare il proprio fondamento autorizzativo nel primo titolo edilizio. Ne consegue che il permesso per le variazioni essenziali, autorizzando un manufatto completamente diverso, sarà nuovo ed autonomo e soggiacerà alla disciplina urbanistica vigente al momento del suo rilascio. Con la conseguenza pratica che la normativa comunale applicabile alla richiesta del permesso per autorizzare le variazioni essenziali potrebbe non consentirle e imporre, di conseguenza, la demolizione.

Niente demolizione per gli illeciti minori

Il principio di legalità delle costruzioni impone di non tollerare l’esistenza di abusi edilizi. Pertanto, la regola base dell’ordinamento italiano è che ogni eventuale difformità – “totale”, “sostanziale” o “parziale” – debba essere rimossa.

Nessuna eccezione per gli abusi più gravi, che devono essere necessariamente demoliti dietro ordine del competente ufficio comunale, mentre per gli abusi “minori” la demolizione può essere evitata in presenza di determinati requisiti.
Pertanto in assenza di permesso, totale difformità o difformità sostanziali, il Testo unico dell’edilizia impone l’obbligo della demolizione dell’abuso, a cui sono poi connesse sanzioni pecuniarie e penali (si veda lo schema a sinistra).

In tema di demolizioni è all’esame del Senato, in seconda lettura, un disegno di legge (AS 580-B) che fissa le priorità per l’esecuzone degli abbattimenti che mette al primo posto gli immobili con un rilevante impatto ambientale, quelli situati su area demaniale o vincolate o che possono rappresentare un pericolo (si veda Il Sole 24 Ore del 21 aprile 2017).
Anche in caso di parziale difformità dal permesso di costruire, la regola del Testo unico è la demolizione; tuttavia, se è oggettivamente impossibile procedere alla demolizione (ad esempio se demolire la parte difforme comprometterebbe la stabilità dell’edificio), l’ordinamento acconsente al mantenimento della parte difforme dietro pagamento di una sanzione pecuniaria pari al doppio del valore di quanto difforme.
La giurisprudenza (da ultimo il Consiglio di Stato, sentenza 1484/2017, ma anche sentenza 1912/2013) ribadisce che questa chacne è un’eccezione in quanto:
ha una valenza derogatoria unicamente connessa alla presenza di “parziale difformità” e non deve essere considerata come regola generale applicabile a tutte le forme di abuso;
anche nel caso di abusi “minori”, la possibilità di ricorrere al pagamento della sanzione non è sempre possibile, dovendo essere dimostrato in maniera inequivoca che la demolizione inficerebbe la statica dell’immobile.

A questo assetto sanzionatorio si deve aggiunge l’istituto dell’accertamento di conformità (articolo 36). In caso di interventi formalmente sprovvisti di titolo, ma che sono conformi alla disciplina edilizia (vigente sia al momento della realizzazione dell’abuso sia al momento della domanda), si può ottenere una sanatoria, pagando una oblazione pari al doppio del contributo di costrizione. In questo caso, l’ordinamento consente una sanatoria dell’abuso in ragione dell’accertata compatibilità della costruzione con la disciplina edilizia, sia in origine che successivamente.

Simile alla situazione della difformità parziale è il caso dell’abusività sopravvenuta, che occorre quando un’opera è realizzata in base a un permesso che poi viene annullato (ad esempio, dal Tar). In tal caso, l’abuso che ne deriva sottostà ad un trattamento normativo più favorevole rispetto all’abuso originario. Infatti, l’articolo 38 del Testo unico gradua le sanzioni in base alla gravita della violazione, prevedendo che:

  • in queste evenienze la prima cosa da verificare è se sia possibile eliminare i vizi della procedura amministrativa emanando un nuovo permesso che sani l’abuso derivato dall’annullamento;
  • se non è possibile resta ferma la regola della demolizione;
  • se però la riduzione in pristino non è tecnicamente eseguibile, il Comune può applicare una sanzione pecuniaria pari al valore delle opere abusivamente eseguite.

    Si tratta di una disposizione più favorevole rispetto all’abuso originario in quanto non applica tout court la regola della demolizione ma prevede due possibili forme di sanatorie.