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Permesso rifiutato, così i risarcimenti

Proponiamo di seguito gli articoli di approfondimento sulla responsabilità della PA per diniego di permesso di costruire, a cura di Guido Inzaghi e Simone Pisani e pubblicati su Il Sole 24 Ore del 3 aprile 2017.

Permesso rifiutato, così i risarcimenti

Di Guido Inzaghi e Simone Pisani

Il danneggiato da un illegittimo provvedimento di diniego al rilascio di un permesso di costruire, per ottenere il risarcimento del danno, non deve puntualmente provare la colpa della pubblica amministrazione.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato aggiungendo, con la sentenza del 2 febbraio scorso (n. 602), un altro importante tassello alla giurisprudenza in materia di risarcimento del danno causato dall’illegittimo diniego di un permesso di costruire.

L’articolo 20 del Testo unico edilizia, nella formulazione ad oggi in vigore, prevede che se il responsabile dell’ufficio tecnico del Comune non oppone motivato diniego entro i termini stabiliti dalla legge, la domanda di permesso di costruire viene accolta per silenzio – assenso.

Gli uffici comunali, per garantire l’effettività della loro vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia e consentire che l’attività edilizia venga svolta sulla base di un titolo idoneo a generare un adeguato affidamento nei confronti dell’operatore, dovrebbero dunque esperire le proprie valutazioni e rilasciare, entro i termini di legge, un titolo espresso.

Nelle operazioni di riqualificazione immobiliare complesse, può accadere che l’organizzazione degli uffici pubblici non sia tale da garantire lo svolgimento delle articolate indagini tecniche necessarie entro i tempi di legge, con l’effetto che l’amministrazione, a fronte di criticità di natura tecnica non ancora debitamente approfondite, può assumere provvedimenti di diniego che, ad un vaglio di legittimità e a fronte di una istruttoria compiuta e di dettaglio, si rivelano poi illegittimi.

L’operatore subisce così rilevanti danni e ritardi e per veder soddisfatta la propria legittima pretesa di merito e risarcitoria, è costretto a intraprendere la via del ricorso giurisdizionale.

Con sentenza 602/2017 depositata lo scorso 2 febbraio 2017, il Consiglio di Stato ha in particolare confermato l’orientamento secondo il quale «la struttura dell’illecito extracontrattuale della pubblica amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’articolo 2043 del Codice civile».

Dunque, sono elementi costitutivi dell’illecito della PA, da provare in giudizio:

  • l’elemento «soggettivo», ossia dolo o colpa,
  • il «nesso di causalità», inteso quale rapporto che lega l’evento dannoso e il comportamento della Pa;
  • il danno ingiusto, ossia la lesione patita rispetto a una situazione giuridica protetta dall’ordinamento giuridico.

Quanto alla prova dell’elemento soggettivo, il Consiglio di Stato ha in ogni caso ribadito che, diversamente da quanto normalmente accade in sede civile, ai fini del risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato «può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, mentre resta a carico dell’amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore da ritenersi “scusabile” secondo una valutazione complessiva dell’intera vicenda».

Questa regola giurisprudenziale tiene conto della strutturale «disparità delle armi fra le parti» nel giudizio intentato da un privato nei confronti di una Pa. Al danneggiato non è dunque richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’amministrazione, potendo limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto.

Spetta a questo punto all’amministrazione dimostrare, se del caso, di essere incorsa appunto in quell’errore scusabile che, secondo giurisprudenza consolidata, si verifica in presenza di:

  • contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma;
  • formulazione ambigua delle disposizioni da applicarsi;
  • oggettiva complessità della situazione di fatto, come potrebbe essere nel caso di progetti particolarmente rilevanti o di valutazioni tecniche molto delicate;
  • comportamento delle parti del procedimento (si vedano per tutte, le sentenze del Consiglio di Stato, 5846/2012 e 1468/2013).

In tale ottica, rilasciare provvedimenti di diniego che non siano fondati su un’istruttoria completa e puntuale si può rivelare particolarmente rischioso per i Comuni, che a distanza di qualche anno potrebbero dover risarcire ingenti somme agli operatori privati.

L’inerzia dei privati può riflettersi sugli indennizzi

Se, da un lato, la giurisprudenza amministrativa afferma chiaramente che, per dimostrare la colpa dell’amministrazione, al danneggiato basta allegare l’illegittimità dell’atto, dall’altro ribadisce che la condotta del danneggiato non è affatto irrilevante ai fini della quantificazione del danno.

Il Consiglio di Stato (decisione 4968/2013) ha ritenuto infatti applicabile anche all’edilizia il principio secondo cui se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate (articolo 1227 del Codice civile).

Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

La regola non è espressione del principio di autoresponsabilità, quanto piuttosto un corollario del principio di causalità, per cui al danneggiante non può far carico quella parte di danno che non è a lui causalmente imputabile (Cassazione civile, sentenza 24406/2011).

La giurisprudenza amministrativa ha dunque sottolineato che la mancata attivazione degli strumenti di tutela giurisdizionale rileva come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (Consiglio di Stato, decisioni 1750/2012 e 5556/2012).

È dunque onere del privato intervenire prontamente sul piano giurisdizionale in tutti quei casi in cui l’impugnazione stessa possa limitare o impedire il danno, costringendo la Pa, eventualmente anche attraverso provvedimenti cautelari sollecitatori o propulsivi, a rilasciare il titolo edilizio o a riesaminare la propria decisione.

Dunque, in particolare nei casi in cui l’azione giurisdizionale di salvaguardia dei propri interessi può anche limitare il danno, il privato deve avviare prontamente tale attività. Questo anche per garantire il rispetto del principio di solidarietà e buona fede, secondo il quale la parte interessata deve attivare gli strumenti che, senza arrecare pregiudizio ai propri interessi, consentono di salvaguardare anche gli interessi altrui.

A fronte di un provvedimento amministrativo illegittimo, quale un diniego non giustificato al rilascio di un titolo abilitativo edilizio, l’interessato dovrebbe quindi agire tempestivamente contro l’amministrazione, poiché tale azione non tutela solo i propri interessi legittimi ma, indirettamente, anche quelli dell’amministrazione stessa.

Non ultimo, un’azione che tempestivamente tuteli i propri interessi (anche nel caso in cui la Pa a sua volta non agisca subito in autotutela rimediando ai propri possibili sbagli con l’annullamento del provvedimento illegittimo) consente di evitare eccezioni circa la effettiva risarcibilità del pregiudizio patito.

 

Giurisprudenza

Le prove richieste al privato. Al danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’amministrazione poiché può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto. Ai fini della prova dell’elemento soggettivo vanno applicate le regole di comune esperienza e la presunzione semplice (articolo 2727 del Codice civile). Spetta poi all’amministrazione provare se si è trattato di un errore scusabile (Consiglio di Stato, sezione IV, 2 febbraio 2017, n. 602)

Errore scusabile e difesa della PA. L’errore è scusabile in caso di: contrasti giurisprudenziali nell’interpretazione di una norma; formulazione incerta od oscura di una norma di recente entrata in vigore; complessità oggettiva della fattispecie; comportamenti rilevanti di altri soggetti; dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata successiva all’emanazione dell’atto contestato (Consiglio di Stato, sezione IV, 12 febbraio 2010, n. 785)

Le responsabilità del danneggiato. Il comportamento omissivo colposo del danneggiato sussiste, ogni volta che tale inerzia, contraria a diligenza, abbia concorso a produrre l’evento lesivo in suo danno. Va però precisato che la regola contenuta nell’articolo 1227, comma 1 del Codice civile non è espressione del principio di auto responsabilità, quanto piuttosto un corollario del principio di causalità, per cui al danneggiante non può far carico quella parte di danno che non è a lui causalmente imputabile; con la conseguenza che la colpa ex articolo 1227, comma 1 del Codice civile deve essere intesa non come criterio di imputazione, ma come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato (Cassazione civile, Sezioni unite, sentenza 21 novembre 2011, n. 24406 – Consiglio di Stato, sezione V, decisione del 9 ottobre 2013, n. 4968)

La fondatezza della richiesta di risarcimento. Il risarcimento presuppone un giudizio prognostico sulla fondatezza o meno dell’istanza, in funzione dell’esigenza di accertare se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione soggettiva di oggettivo affidamento circa la sua favorevole conclusione (Corte di Cassazione, sezione III civile, 11 febbraio 2005, n. 2705)

Come tutelare l’interesse legittimo. Anche il risarcimento conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur nell’ipotesi che si sia in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegata a tale interesse; ma tale giudizio prognostico non è consentito se questa aspettativa è molto aleatoria (Consiglio di Stato, sezione V, 27 gennaio 2016, n. 265)