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Liquidazione fondi immobiliari: il soggetto responsabile – III parte

Continua l’approfondimento di Francesco Calabria sui fondi immobiliari (per i primi due appuntamenti, si vedano qui e qui).
Oggi, Francesco risponderà al quesito relativo all’individuazione del soggetto responsabile, nel caso di passività non emerse nel corso della procedura di liquidazione, alla luce del principio di autonomia patrimoniale dei fondi comuni di investimento sancito dall’art. 36, comma 4, del TUF.

Il punto di partenza dell’indagine può essere il leading case costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione, sezione I civile, 15 luglio 2010, n. 16605. In quella pronuncia, la Suprema Corte, trovatasi a decidere sul reclamo di una primaria Sgr avverso il decreto di un giudice fallimentare di Bari, che aveva disposto il trasferimento di un immobile alla Sgr “in proprio”, anziché “in qualità” o “nell’interesse” di uno dei fondi dalla medesima gestita, affermò il principio di diritto per cui “I fondi comuni d’investimento (nella specie un fondo immobiliare chiuso) costituisco patrimoni separati della società di gestione del risparmio che li ha istituiti, con la conseguenza che, in caso di acquisto immobiliare operato nell’interesse di un fondo, l’immobile acquistato deve essere intestato alla suindicata società di gestione” (precisando, altresì, in motivazione, che “l’ordinamento mal sopporta l’esistenza di un patrimonio privo di titolare” e che l’eventuale ricostruzione alternativa della natura del fondo, ossia la sua qualificazione come soggetto di diritto, sarebbe stata una “complicazione non necessaria ai fini della tutela dei partecipanti (e semmai foriera di distorsioni, nella misura in cui potrebbe indurre a dubitare della possibilità che i creditori per obbligazioni contratte nell’interesse del fondo siano ammessi a rivalersi nei confronti della società di gestione, qualora i beni del fondo non risultassero sufficienti a soddisfare le loro ragioni”).
Affermando i principi di diritto sopra ricordati, la Cassazione sconfessò le due tradizionali teorie ricostruttive della natura giuridica dei fondi: quella della comunione e, soprattutto, quella dell’attribuzione ad essi di una vera e propria forma di soggettività giuridica, avallata inter alia dal parere del Consiglio di Stato n. 608 dell’11 maggio 1999 e dal Ministero delle Finanze, nella circolare 11 novembre 1999, n. 218/T.
Se, da un lato, lodevole appare la premessa concettuale dalla quale scaturì la citata pronuncia giurisprudenziale (preoccupazione per la tutela dei partecipanti), non appare azzardato affermare che i giudici di legittimità sottovalutarono le conseguenze pratiche della pronuncia. I commentatori, infatti, rilevarono pesanti distorsioni applicative nel caso di sostituzione della Sgr designata per la gestione del fondo (che costituirebbe, a rigore, una vicenda traslativa equiparabile alla compravendita degli immobili), nel caso di fusione di fondi gestiti dalla medesima Sgr (che, al contrario, non sarebbe una vicenda connotata da effetti traslativi, bensì solo una combinazione di patrimoni tutta interna alla società di gestione), rilevantissime questioni in materia di trascrizione degli acquisti effettuati dalle SGR per conto dei fondi gestiti, nonché, soprattutto, il potenziale scardinamento del principio di doppia separazione patrimoniale che connota i fondi di investimento.
Per quanto in particolare concerne le problematiche legate alla trascrizione, nel proprio dettagliato studio in materia del 2012, il Notariato giunse a conclusioni operative diverse rispetto alle (scarne) indicazioni contenute nella sentenza del 2010 sulle modalità di effettuazione delle formalità nei registri immobiliari del rapporto tra Sgr e fondi gestiti, propendendo – in continuità con la prassi sino ad allora eseguita – per l’effettuazione delle formalità in questione in continuità con la prassi sino ad allora seguita, ossia procedendo alla trascrizione dell’atto direttamente nei confronti dei fondi (con l’annotazione del vincolo di gestione a favore della SGR nel quadro “D” della nota di trascrizione).
Nonostante le levate di scudi della dottrina, la sentenza del 2010 ha costituito – e, per certi versi, ancora costituisce, anche tenuto conto dell’autorevolezza dell’organo da cui proviene – un ingombrante precedente con il quale occorre fare i conti quando si indaga circa la problematica della soggettività o meno dei fondi immobiliari, anche perché il principio in essa affermato è stato ripreso nella giurisprudenza successiva in materia (cfr. ad es. Cass., VI sez. civile, 20 maggio 2013 n. 12187 e la Trib. Roma, 20 maggio 2014, n. 11384).
Nel frattempo, tuttavia, le norme del Tuf dedicate alla disciplina dei fondi comuni di investimento, e la correlata normativa secondaria, hanno subito radicali modifiche. Dapprima, con il D.Lgs. n. 47/2012, il legislatore ha inserito nell’art. 57 del Tuf il comma 6-bis, dedicato alla disciplina delle situazioni di crisi dei fondi comuni di investimento, previsione che, sulla base del principio soggettivistico delle procedure concorsuali, costituisce un indice a favore della soggettività dei Fia; ma, soprattutto, con le modifiche al testo del Tuf apportate dal D.Lgs. n. 44/2014, in recepimento della c.d. Direttiva Aifm (Direttiva 2011/61/UE), sembra potersi affermare che il complesso della regolamentazione, di rango primario e secondario, che oggi governa il sistema degli Oicr (organismi di investimento collettivo del risparmio), tra cui rientrano i fondi comuni di investimento (che, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. j) del Tuf, sono gli Oicr costituiti in forma di patrimonio autonomo, suddivisi in quote, istituiti e gestiti da un gestore) abbiano inoculato nell’ordinamento quegli “indici di soggettività” che la Cassazione invano cercò nel quadro normativo sotto la cui vigenza fu emanata la sentenza del 2010.
In primo luogo, è doveroso sottolineare che, sulla base dell’attuale norma definitoria della fattispecie (art. 36 comma 4 Tuf), il fondo comune di investimento è un “patrimonio autonomo”. L’impiego di tale locuzione non può lasciare indifferente l’interprete, considerato che, a livello di categorie giuridiche generali, quando l’ordinamento fa riferimento a un patrimonio autonomo presuppone, normalmente, l’esistenza di un soggetto di diritto, ben determinabile nella sua individualità, che può appunto vantare diritti su quello specifico patrimonio. Questa scelta sembra indicare che il legislatore abbia voluto prendere le distanze della ricostruzione offerta dalla sentenza di Cassazione del 2010 in quanto, ove al contrario lo stesso legislatore avesse voluto prestarvi adesione, avrebbe dovuto fare riferimento ai fondi non come patrimoni autonomi, bensì come “patrimoni separati”, ossia come porzioni di patrimonio appartenenti a un certo soggetto giuridico ma distinti dal resto del patrimonio dello stesso.
Al fine di cogliere plasticamente la differenza tra fattispecie, basti pensare alle differenze intercorrenti tra i fondi comuni di investimento e:
• l’istituto del fondo patrimoniale, introdotto con la riforma del diritto di famiglia del 1975 e disciplinato dagli artt. 167 e ss. Cod. Civ., la cui costituzione “determina soltanto un vincolo di destinazione sui beni confluiti nel fondo stesso, affinché con i loro frutti assicurino il soddisfacimento dei bisogni della famiglia, ma non incide sulla titolarità della proprietà dei beni stessi, né implica l’insorgere di una posizione di diritto soggettivo in favore dei singoli componenti del nucleo familiare, neppure con riguardo all’inalienabilità dei beni” (Cass., sez. I civile, 29 novembre 2000, n. 15297), nonché
• il disposto dell’art. 2645-ter Cod. Civ., introdotto nell’ordinamento dall’art. 39-novies del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni in Legge 23 febbraio 2006, n. 51, relativo alla trascrizione di atti che realizzano un vincolo di destinazione su beni immobili o mobili registrati destinati alla soddisfazione di specifiche esigenze di tutela di persone fisiche (anche con disabilità) o giuridiche, in merito al quale l’Agenzia del Territorio, in sede interpretativa (circolare n. 5 del 7 agosto 2006) ha chiarito come attraverso gli atti in questione “… è possibile costituire un vincolo di destinazione su di una massa patrimoniale che, pur restando nella titolarità giuridica del “conferente”, assume, per la durata stabilita, la connotazione di massa patrimoniale “distinta” (separata) rispetto alla restante parte del suo patrimonio, proprio in virtù del vincolo di destinazione impresso e reso opponibile nei confronti dei terzi con l’esecuzione della formalità di trascrizione”.
Proseguendo nell’analisi, vale la pena rammentare come sia stato efficacemente osservato in dottrina come sia possibile ravvisare due diverse “epoche” nella disciplina normativa e regolamentare dei fondi comuni di investimento: la prima, che prende le mosse dalla legge istitutiva (Legge 77/1983) e abbraccia la versione originaria del TUF e, la seconda, che prende avvio dalle innovazioni apportate al Tuf dal D.L. 78/2010, convertito in Legge 122/2010 (e confermato e implementato dai successivi interventi normativi sopra ricordati).
Se, nel primo periodo, i fondi potevano essere ritenuti meri complessi di beni, ossia insiemi di elementi patrimoniali attivi unificati alla luce della funzione di investimento a essi attribuita, con vincolo di separazione dal patrimonio del gestore (e, pertanto, potevano forse legittimamente essere qualificati in termini di “patrimoni separati”, più che “autonomi”), nel secondo, stante l’evoluzione dell’industria del risparmio gestito – e, in particolare, lo sviluppo dei fondi immobiliari, ossia di patrimoni composti da oggetti complessi e destinati a una durata nel tempo medio-lunga – i fondi si tramutano in masse patrimoniali autonome, composte da fasci di rapporti giuridici attivi e passivi anche di rilevante complessità, connotate, sul piano della governance, da sofisticati sistemi di raccordo e dialogo tra Sgr e investitori, favorito anche dal declino dei fondi immobiliari quotati, destinati alla platea degli investitori retail, a favore dello strumento del fondo immobiliare riservato, a ristretta base partecipativa (e, quindi, la caratteristica di “autonomia patrimoniale” prende sempre maggior vigore).
Peraltro, la negazione della tesi della soggettività pone, ad avviso di chi scrive, anche un tema di disparità di trattamento. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. l) del Tuf, infatti, sono “Oicr italiani”, oltre ai fondi comuni d’investimento, anche le Sicav e le Sicaf, ossia veicoli di investimento costituiti in forma di società, rispetto ai quali non appare possibile dubitare in alcun modo della qualità di soggetto di diritto.
Per ciò che concerne specificamente la liquidazione, sulla base dell’art. 35-octies, comma 7, del Tuf, le norme applicabili alle Sicav e Sicaf – salvo quanto specificamente previsto dalla richiamata disposizione di legge – sono quelle proprie della società per azioni contenute nel Codice Civile, tra cui l’art. 2495, comma 2, del quale si dirà meglio più avanti, che fissa la regola per la quale, dopo la liquidazione, i creditori insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, nei limiti dell’attivo finale di liquidazione.
Ora, nel caso dei fondi comuni di investimento, laddove (come ha sostenuto la Cassazione nel 2010) vi fossero margini per ravvisare una responsabilità sussidiaria della Sgr (ossia del gestore) ulteriore a quella del fondo con il suo patrimonio, pare evidente come si venga a creare una (non giustificabile, ad avviso di chi scrive) differenziazione della posizione dei creditori rispetto alle obbligazioni contratte da entità appartenenti alla medesima categoria giuridica, nonché dei soggetti gestori di tali entità.
Per quanto riguarda i creditori, quelli di una Sicav/Sicaf si troverebbero, come detto, in una posizione non troppo dissimile dai creditori di società per azioni in genere. Pertanto essi, ove insoddisfatti, ai sensi dell’art. 2496 Cod. Civ., potrebbero agevolmente attingere, presso il competente ufficio del registro delle imprese, informazioni circa la società liquidata e la destinazione dell’attivo finale di liquidazione, e attivarsi prontamente verso gli ex-soci (e, ove del caso, contro i liquidatori) per ottenere il pagamento del dovuto.
Ben differente sarebbe la posizione nella quale si verrebbero a trovare i creditori di un Fia liquidato. A meno che il Fia non fosse di natura retail e quindi quotato in borsa, essi non avrebbero a disposizione alcuna informazione pubblicamente (o, quantomeno, agevolmente) reperibile in merito agli ex quotisti del Fondo, ma solo la Sgr come controparte, il cui ruolo meramente gestorio rende – come si vedrà meglio più appresso – incerta la possibilità di ravvisarne una responsabilità diretta per le obbligazioni del Fia estinto rimaste insoddisfatte.
Se poi si guarda alla comparazione delle diversità tra fattispecie dal punto di vista del liquidatore, appare sufficiente osservare come per le Sicav/Sicaf la responsabilità dei liquidatori sia quella ordinariamente prevista dall’art. 2489 Cod. Civ.: essi, pertanto, rispondono alla stregua degli amministratori di società che, nei confronti dei creditori, è regolata dall’art. 2394 Cod. Civ.. Ciò posto, appare arduo immaginare che il medesimo regime normativo possa essere applicato sic et simpliciter alle Sgr, che, sulla base di quanto disposto dall’art. 36, comma 3, del TUF, assume verso i partecipanti gli obblighi e le responsabilità del mandatario, non avendo – a differenza degli amministratori di società – quel rapporto di immedesimazione organica con l’entità oggetto di gestione e.
In conclusione sul punto, se si osservano le differenze tra Sicav/Sicaf e Fia in fase di liquidazione, tanto dal punto di vista del creditore quanto da quello dell’amministratore/liquidatore di Sicav/Sicaf – da un lato – e Sgr – dall’altro lato – appare potenzialmente ravvisabile un delicato tema di disuguaglianza ingiustificata tra situazioni giuridiche soggettive omogenee, potenzialmente rilevante anche sotto il profilo costituzionale (art. 3 Cost.), che potrebbe affliggere, in tutto o in parte, il citato art. 35-octies del TUF, nella parte in cui lo stesso non è applicabile anche ai fondi comuni di investimento.
Abbandonando, almeno per ora, i possibili interrogativi sulla costituzionalità delle norme del Tuf (anche perché potenzialmente colmabili mediante il ricorso all’analogia, come in appresso meglio specificato) e volendo tirare le fila del discorso sin qui svolto, rimane da dare risposta all’interrogativo sollevato: è dunque possibile, nell’attuale assetto ordinamentale, riconoscere ai fondi immobiliari la soggettività giuridica? Si è osservato, riprendendo le considerazioni a suo tempo svolte dal Consiglio di Stato nel parere del 1999, che ciò che caratterizza il soggetto di diritto, al di là delle modalità di amministrazione e gestione del patrimonio, è la capacità di essere un centro di imputazione di rapporti e interessi giuridici, e tale può essere considerato anche il fondo comune, sia per gli interessi e i patrimoni di cui può essere titolare sia per la natura degli interessi che esso persegue sia per la complessa struttura organizzativa di cui esso è dotato (che assume particolare rilievo soprattutto nei fondi immobiliari a carattere riservato – ormai, come detto, largamente preponderanti nel mercato – in cui gli organi di governance del fondo rappresentano il luogo dove l’investitore può esprimere la sua voce alla Sgr). L’esigenza di attribuire al fondo la soggettività giuridica promana “dal basso”, ovvero sia dalle esigenze pratiche che l’industria del risparmio gestito immobiliare si trova quotidianamente ad affrontare (basti pensare al regime tributario applicabile). Se quanto sopra è vero, è tuttavia anche vero che, nonostante i numerosi interventi di modifica del TUF dalla sua emanazione ad oggi, la legge ancora non chiarisce se il fondo sia esso stesso un patrimonio ovvero abbia un proprio patrimonio.
Tale indecisione legislativa risulta dal confronto tra le definizioni fornite, da un lato, nel combinato disposto delle lettere j) e k) dell’art. 1, comma 1 e nell’art. 36, comma 4, prima parte del Tuf e, dall’altro lato, nell’art. 36, comma 4, seconda parte del Tuf: mentre nel primo gruppo di norme il “fondo comune di investimento” è definito come l’Oicr costituito in forma di “patrimonio autonomo”, definizione rispetto alla quale valgono le considerazioni sopra svolte in termini di possibile “indice di soggettività” del fondo medesimo, che sembrano trovare sponda nella (più generale) definizione di Oicr, che è l’”organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori …”, così aprendo la porta a una ricostruzione in termini di soggetto di diritto, il comma 4 dell’art. 36 sembra virare verso la concezione “oggettiva” – fatta propria dalla Cassazione del 2010 – quando afferma che “delle obbligazioni contratte per conto del fondo, la Sgr risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo”.
In altri termini, da un lato sembrerebbe che la legge voglia affermare che il fondo è un soggetto che ha un patrimonio, mentre dall’altro lato parrebbe dire che il fondo è un patrimonio.
Per completezza, vale la pena rammentare come la tesi “soggettiva”, di recente, sembra aver trovato accoglimento in alcune pronunce rese dal Tribunale di Milano in ambito concorsuale. La Corte meneghina, nel sancire l’ammissibilità, con riferimento ad un fondo immobiliare, degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis Legge Fallimentare e dei piani di risanamento attestati ex art. 67, comma 3, lett. d) Legge Fallimentare, ha ritenuto che il fondo comune di investimento sarebbe, appunto, dotato di soggettività giuridica autonoma, facendo leva, tra l’altro, sul ricordato art. 57 comma 6bis del TUF, che come detto ha disciplinato l’ipotesi di incapienza dei Fia.
E’ facile prevedere come il dibattito sulla soggettività giuridica dei fondi comuni di investimento sia tutt’altro che esaurito. Nel frattempo appaiono possibili due scenari ricostruttivi:
• se si aderisse alla ricostruzione del Fia quale entità munita di soggettività giuridica – preferibile ad avviso di chi scrive, perché più aderente al principio di autonomia patrimoniale sancito all’art. 36, comma 4, del Tuf – si potrebbe ipotizzare, in assenza di disciplina nella legge speciale, l’applicazione in via analogica dell’art. 2495, comma 2, Cod. Civ., dettato in materia di liquidazione di società di capitali, a mente del quale: “Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società”;
• viceversa, laddove si optasse per la qualificazione del Fia quale patrimonio separato della Sgr privo di soggettività giuridica autonoma, sempre in assenza di una disciplina specifica del Tuf, si potrebbe ipotizzare anche qui il ricorso all’applicazione analogica della disciplina delle società di capitali e, in particolare, dell’art. 2447-novies Cod. Civ., relativo alla cessazione del vincolo di destinazione dei patrimoni sociali dedicati ad uno specifico affare.
Ipotizzando l’applicazione in via analogica dell’art. 2495 Cod. Civ., si avrebbe che “dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese” (momento equiparabile, nella disciplina dei Fia, all’approvazione del rendiconto finale di liquidazione) “i creditori insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti del socio” (ossia, dell’ex quotista del Fia) “sino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione: l’obbligazione della società cancellata non si estingue ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione” (Cass., sez. I civile, 22 giugno 2017, n. 15474). Si dovrebbe pertanto poter sostenere che, come in tutti i fenomeni successori, gli ex partecipanti al Fia, al pari degli ex soci di società di capitali, ove se ne verificassero i presupposti, potrebbero essere chiamati a restituire ai creditori le somme riscosse a titolo di attivo finale di liquidazione, così peraltro rimanendo potenzialmente assorbite le considerazioni di possibile incostituzionalità delle norme del Tuf sopra svolte. A tale ultimo riguardo, per amor di precisione, dovrebbe dunque ipotizzarsi, più che l’applicabilità alla liquidazione dei Fia, in via analogica, dell’art. 2495, comma 2, Cod. Civ., quella del sopra ricordato art. 35-octies, comma 7, del Tuf.
Inoltre, poiché l’azione del creditore della società liquidata potrebbe essere rivolta anche contro i liquidatori, laddove il mancato pagamento fosse dipeso da fatto colposo di questi ultimi, se ne ricava che i creditori insoddisfatti potrebbero anche aggredire il patrimonio della Sgr, tuttavia non per il mero fatto dell’eventuale insufficienza del patrimonio del Fia a soddisfare le loro ragioni, bensì solo a condizione che la SGR risultasse responsabile.
Dal punto di vista pratico-operativo, la Sgr, nel momento in cui agisse come liquidatore del Fia, si troverebbe a sopportare un rischio ragionevole, in quanto – trattandosi di una fattispecie di responsabilità extracontrattuale (arg. ex Cass., sez. unite civile, 23 gennaio 2017, n. 1641) – graverebbe sul terzo creditore, estraneo alle vicende del Fia, l’onere di dimostrare la condotta colposa del gestore-liquidatore e, comunque, sarebbe in linea di principio da escludere la responsabilità per mala gestio della Sgr direttamente verso il creditore nella fase anteriore alla liquidazione (ferme restando eventuali pretese dei partecipanti). In altri termini, il creditore insoddisfatto avrebbe l’onere dì provare la esistenza di un comportamento doloso o colposo della Sgr quale liquidatore del Fia, del danno subito e del nesso causale fra danno e condotta illecita, ossia che i i comportamenti negligenti della SGR abbiano arrecato pregiudizio in via immediata al patrimonio del creditore agente. L’azione in questione, secondo il disposto dell’art. 2949 Cod. Civ., sarebbe prescrivibile in cinque anni.
Viceversa, ove si optasse per la ricostruzione del Fia in termini di patrimonio separato della Sgr, vi potrebbe essere una distorsione pregiudizievole per il gestore. Difatti, in tal caso la Sgr, quale controparte del creditore, potrebbe essere ritenuta responsabile a titolo contrattuale nei confronti del medesimo, con conseguente inversione dell’onere della prova ex art. 1218 Cod. Civ. e potenziale allungamento della prescrizione sino al termine ordinario decennale, in caso di responsabilità contrattuale. Sarebbe dunque teoricamente sufficiente, per il creditore, dimostrare l’inadempimento della Sgr quale gestore del disciolto Fia, con l’onere della Sgr di discolparsi dall’addebito e, nel caso, di agire in regresso nei confronti degli ex-partecipanti al fine di recuperare gli esborsi che la stessa fosse chiamata eventualmente a sostenere a fronte della pretesa avanzata dal creditore insoddisfatto, regime che pare travalicare i limiti del ruolo gestorio assegnato alla SGR e, soprattutto, potenzialmente in grado di scardinare il rigoroso regime della doppia separazione patrimoniale sancito dall’art. 36, comma 4, del Tuf.
Vi è chi ha sostenuto che l’applicazione analogica dell’art. 2495, comma 2, Cod. Civ. ai Fia immobiliari non possa ritenersi pacifica, se si tiene in considerazione la diversa posizione soggettiva del partecipante rispetto a quella del socio di società: nel settore del risparmio gestito, la Sgr agisce in autonomia dai partecipanti, i quali coltivano nei confronti della Sgr un mero diritto di credito (e, dunque un’aspettativa di natura squisitamente finanziaria), e hanno limitati poteri di incidere sulla politica di gestione della Sgr medesima, quando invece il socio di società, anche di minoranza, ha diritti di controllo decisamente più penetranti, che giustificano l’assunzione in proprio della responsabilità patrimoniale, pro-quota, nel momento in cui il soggetto collettivo si estingue. Viceversa, la logica puramente finanziaria sottesa all’investimento del quotista renderebbe problematico identificare nel quotista il soggetto responsabile per i debiti emersi successivamente all’estinzione del Fia, sia pur limitatamente agli importi ricevuti in sede di riparto finale di liquidazione.
In realtà, il progressivo spostamento delle caratteristiche tipiche dei Fia – da strumenti quotati in borsa pensati per i piccoli risparmiatori a veicoli di investimento riservati a una platea ristretta di investitori – in uno alle esigenze di ordine pubblico economico di individuare un debitore che succeda all’estinto centro di imputazione di diritti ed obblighi rappresentato dal Fia, rende ad avviso di chi scrive pressoché inevitabile ravvisare negli ex partecipanti, pro quota, i soggetti responsabili post-liquidazione, ferma restando la necessità di ravvisare una sorta di diritto-dovere implicito della Sgr, in mancanza di strumenti informativi sulla liquidazione dei Fia analoghi al regime previsto dall’art. 2496 Cod. Civ. in caso di liquidazione di società di capitali, di rendersi tramite delle eventuali pretese di terzi, per quanto non appare affatto agevole determinare le modalità operative attraverso le quali tale ruolo dovrebbe esplicitarsi, né i limiti posti alla possibilità della SGR di operare in tal senso, tenuto anche conto dei doveri di riservatezza commerciale che usualmente connotano la strutturazione e operatività dei Fia riservati.
Meno convincente appare il ricorso all’art. 2447-novies Cod. Civ. in materia di cessazione del vincolo di destinazione su un patrimonio dedicato a uno specifico affare. Ai sensi del comma 2 della disposizione in commento, nel caso in cui non fossero state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori potrebbero chiederne la liquidazione entro tre mesi successivi all’iscrizione nel registro delle imprese del rendiconto finale. Nel caso di opposizione dei creditori, si ritornerebbe all’applicazione dell’art. 2495 Cod. Civ., in quanto sarebbero applicabili le norme in tema di scioglimento e liquidazione delle società di capitali. E’ stato efficacemente affermato, in proposito, che “come la fase costitutiva dei patrimoni destinati a uno specifico affare costituisce il momento più rilevante dell’operazione, anche la loro cessazione comporta senza dubbio conseguenze rilevanti, anche in relazione a tutti i soggetti coinvolti: la cessazione dell’affare non può che comportare la cessazione della separazione patrimoniale, sorta come effetto della delibera di costituzione del patrimonio destinato, ed il ripristino dello status quo ante del regime di responsabilità patrimoniale ordinaria della società”.
Volendo tentare di trasporre quanto sopra nell’ambito della liquidazione dei Fia, avremmo un regime insoddisfacente per una molteplicità di ragioni:
• una volta venuto meno il patrimonio separato costituito dal Fia liquidato, di fatto il soggetto responsabile verso i terzi non potrebbe che essere la Sgr, fatto (verosimilmente) salvo il diritto di rivalsa verso gli ex partecipanti, nei limiti delle somme distribuite in sede di liquidazione, con il tema dell’inversione dell’onere della prova contra Sgr cui sopra si è fatto cenno;
• il termine concesso ai creditori (tre mesi dal deposito del rendiconto finale) appare troppo breve, anche solo affinché il creditore acquisisca un minimo bagaglio informativo circa il destinatario della pretesa e
• nel caso del patrimonio destinato, la cessazione comporta la mera rimozione di un vincolo di destinazione, mentre la normativa speciale già prevede un procedimento di liquidazione (che, nel caso del patrimonio separato, è solo eventuale).
Tutto quanto sopra premesso, non si può comunque non convenire, in ultima analisi, con chi ha evidenziato come, anche ammesso il ricorso all’analogia, sia oggettivamente difficile conciliarne le conseguenze con il quadro normativo contenuto nel Tuf e nelle norme di attuazione, non potendosi arrivare né ad affermare che il creditore insoddisfatto del Fia rimanga senza un debitore, né addossare all’ex quotista una potenziale obbligazione di restituzione di durata pluriennale (che potrebbe, in teoria, estendersi sino al decorso di dieci anni dalla liquidazione del Fia, nel caso in cui il creditore insoddisfatto agisse per responsabilità di natura contrattuale relative a rapporti conclusi dalla Sgr nell’ambito della procedura di liquidazione) e per importi anche rilevanti (si pensi alle somme riscosse da un ente previdenziale in fase di liquidazione e utilizzate per il pagamento di prestazioni ai propri iscritti), né ancora, a sostenere che gli oneri ricadano sulla SGR, che comunque rimane un gestore del patrimonio e non ha benefici economici diretti dal medesimo. Non si può mancare di rilevare, inoltre, come – rispetto alla disciplina societaria – quella dei FIA, se si fa eccezione per i pochi strumenti quotati rimasti, sconta la pressoché totale assenza di strumenti di informazione e pubblicità legale, il che all’evidenza rende oltremodo disagevole per un creditore non solo identificare gli ex partecipanti e quantificare le somme riscosse da questi, ma anche avere notizia dell’estinzione del Fia.
Alla luce di tutto quanto sopra considerato, appare senz’altro necessario e urgente un intervento legislativo ritagliato su misura per i Fia, che chiarisca l’allocazione delle responsabilità per debiti sopravvenuti rispetto alla sua estinzione, in un’ottica di equilibrato contemperamento degli interessi dei soggetti coinvolti e delle esigenze di certezza dei traffici giuridici. Una soluzione potrebbe essere quella di prevedere uno strumento analogo al c.d. Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, istituito dalla Legge 990/1969 (oggi abrogata e sostituita dal D.Lgs. 209/2005 – Codice delle Assicurazioni Private), operativo dal 1971 e amministrato dalla Consap S.p.A. sotto la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico, che come noto interviene, in funzione risarcitoria, in talune tipologie di sinistri, nel caso in cui non fosse stato possibile identificare il responsabile ovvero questi non fosse provvisto di adeguata copertura assicurativa.
Ebbene, si potrebbe immaginare un sistema per cui tutte le Sgr attive in Italia o comunque gestori di Fia di diritto italiano fossero tenute a versare, presso la Banca d’Italia, una percentuale (ragionevole) dell’attivo di ciascun Fia gestito, su base annua, nonché le eventuali somme non riscosse dagli aventi diritto in sede di liquidazione, da far confluire in un ipotetico fondo di garanzia, che (come il Fgvs, il quale, ai sensi dell’art. 286 del Codice delle Assicurazioni Private, è gestito a cura delle imprese designate dall’IVASS), potrebbe essere amministrato da una o più Sgr, su base turnaria. Tale fondo potrebbe intervenire a tutela dei creditori di Fia estinti rimasti insoddisfatti, nei limiti ed alle condizioni stabilite dalla legge (e, quindi, tanto per cominciare, qualora il creditore dimostrasse di non essere stato posto in condizione di agire tempestivamente prima che il FIA fosse liquidato).
Alla previsione di tale strumento dovrebbe essere affiancato l’accentramento, in capo alla Banca d’Italia, in quanto soggetto istituzionalmente tenuto alla vigilanza sugli intermediari finanziari e quindi titolare di ogni necessario patrimonio informativo e potere ispettivo, della legittimazione ad agire in via di eventuale regresso/rivalsa nei confronti dell’ex gestore del Fia a seguito da esborsi sostenuti dal fondo di garanzia, laddove il mancato soddisfacimento del creditore fosse dipeso da mala gestio in fase di liquidazione. Per tale via, al di là della diatriba sulla natura giuridica dei fondi di investimento, si potrebbe creare uno strumento in grado di dare maggiore serenità all’industria del risparmio gestito e incentivare il rilancio dei Fia immobiliari, sia quelli partecipati da soli investitori istituzionali/professionali (soprattutto esteri) sia, soprattutto, quelli di tipologia retail, quotati in borsa e destinati al pubblico risparmio.