{"id":1810,"date":"2017-12-01T12:30:55","date_gmt":"2017-12-01T12:30:55","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/?p=1810"},"modified":"2019-10-25T10:18:42","modified_gmt":"2019-10-25T10:18:42","slug":"liquidazione-fondi-immobiliari-il-soggetto-responsabile-iii-parte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/2017\/12\/01\/liquidazione-fondi-immobiliari-il-soggetto-responsabile-iii-parte\/","title":{"rendered":"Liquidazione fondi immobiliari: il soggetto responsabile \u2013 III parte"},"content":{"rendered":"

Continua l\u2019approfondimento di Francesco Calabria sui fondi immobiliari (per i primi due appuntamenti, si vedano qui<\/a> e qui<\/a>).
\nOggi, Francesco risponder\u00e0 al quesito relativo all\u2019individuazione del soggetto responsabile, nel caso di passivit\u00e0 non emerse nel corso della procedura di liquidazione, alla luce del principio di autonomia patrimoniale dei fondi comuni di investimento sancito dall\u2019art. 36, comma 4, del TUF.<\/p>\n

Il punto di partenza dell\u2019indagine pu\u00f2 essere il leading case costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione, sezione I civile, 15 luglio 2010, n. 16605. In quella pronuncia, la Suprema Corte, trovatasi a decidere sul reclamo di una primaria Sgr avverso il decreto di un giudice fallimentare di Bari, che aveva disposto il trasferimento di un immobile alla Sgr \u201cin proprio\u201d, anzich\u00e9 \u201cin qualit\u00e0\u201d o \u201cnell\u2019interesse\u201d di uno dei fondi dalla medesima gestita, afferm\u00f2 il principio di diritto per cui \u201cI fondi comuni d\u2019investimento (nella specie un fondo immobiliare chiuso) costituisco patrimoni separati della societ\u00e0 di gestione del risparmio che li ha istituiti, con la conseguenza che, in caso di acquisto immobiliare operato nell\u2019interesse di un fondo, l\u2019immobile acquistato deve essere intestato alla suindicata societ\u00e0 di gestione\u201d (precisando, altres\u00ec, in motivazione, che \u201cl\u2019ordinamento mal sopporta l\u2019esistenza di un patrimonio privo di titolare\u201d e che l\u2019eventuale ricostruzione alternativa della natura del fondo, ossia la sua qualificazione come soggetto di diritto, sarebbe stata una \u201ccomplicazione non necessaria ai fini della tutela dei partecipanti (e semmai foriera di distorsioni, nella misura in cui potrebbe indurre a dubitare della possibilit\u00e0 che i creditori per obbligazioni contratte nell\u2019interesse del fondo siano ammessi a rivalersi nei confronti della societ\u00e0 di gestione, qualora i beni del fondo non risultassero sufficienti a soddisfare le loro ragioni\u201d).
\nAffermando i principi di diritto sopra ricordati, la Cassazione sconfess\u00f2 le due tradizionali teorie ricostruttive della natura giuridica dei fondi: quella della comunione e, soprattutto, quella dell\u2019attribuzione ad essi di una vera e propria forma di soggettivit\u00e0 giuridica, avallata inter alia dal parere del Consiglio di Stato n. 608 dell\u201911 maggio 1999 e dal Ministero delle Finanze, nella circolare 11 novembre 1999, n. 218\/T.
\nSe, da un lato, lodevole appare la premessa concettuale dalla quale scatur\u00ec la citata pronuncia giurisprudenziale (preoccupazione per la tutela dei partecipanti), non appare azzardato affermare che i giudici di legittimit\u00e0 sottovalutarono le conseguenze pratiche della pronuncia. I commentatori, infatti, rilevarono pesanti distorsioni applicative nel caso di sostituzione della Sgr designata per la gestione del fondo (che costituirebbe, a rigore, una vicenda traslativa equiparabile alla compravendita degli immobili), nel caso di fusione di fondi gestiti dalla medesima Sgr (che, al contrario, non sarebbe una vicenda connotata da effetti traslativi, bens\u00ec solo una combinazione di patrimoni tutta interna alla societ\u00e0 di gestione), rilevantissime questioni in materia di trascrizione degli acquisti effettuati dalle SGR per conto dei fondi gestiti, nonch\u00e9, soprattutto, il potenziale scardinamento del principio di doppia separazione patrimoniale che connota i fondi di investimento.
\nPer quanto in particolare concerne le problematiche legate alla trascrizione, nel proprio dettagliato studio in materia del 2012, il Notariato giunse a conclusioni operative diverse rispetto alle (scarne) indicazioni contenute nella sentenza del 2010 sulle modalit\u00e0 di effettuazione delle formalit\u00e0 nei registri immobiliari del rapporto tra Sgr e fondi gestiti, propendendo \u2013 in continuit\u00e0 con la prassi sino ad allora eseguita \u2013 per l\u2019effettuazione delle formalit\u00e0 in questione in continuit\u00e0 con la prassi sino ad allora seguita, ossia procedendo alla trascrizione dell\u2019atto direttamente nei confronti dei fondi (con l\u2019annotazione del vincolo di gestione a favore della SGR nel quadro \u201cD\u201d della nota di trascrizione).
\nNonostante le levate di scudi della dottrina, la sentenza del 2010 ha costituito \u2013 e, per certi versi, ancora costituisce, anche tenuto conto dell\u2019autorevolezza dell\u2019organo da cui proviene \u2013 un ingombrante precedente con il quale occorre fare i conti quando si indaga circa la problematica della soggettivit\u00e0 o meno dei fondi immobiliari, anche perch\u00e9 il principio in essa affermato \u00e8 stato ripreso nella giurisprudenza successiva in materia (cfr. ad es. Cass., VI sez. civile, 20 maggio 2013 n. 12187 e la Trib. Roma, 20 maggio 2014, n. 11384).
\nNel frattempo, tuttavia, le norme del Tuf dedicate alla disciplina dei fondi comuni di investimento, e la correlata normativa secondaria, hanno subito radicali modifiche. Dapprima, con il D.Lgs. n. 47\/2012, il legislatore ha inserito nell\u2019art. 57 del Tuf il comma 6-bis, dedicato alla disciplina delle situazioni di crisi dei fondi comuni di investimento, previsione che, sulla base del principio soggettivistico delle procedure concorsuali, costituisce un indice a favore della soggettivit\u00e0 dei Fia; ma, soprattutto, con le modifiche al testo del Tuf apportate dal D.Lgs. n. 44\/2014, in recepimento della c.d. Direttiva Aifm (Direttiva 2011\/61\/UE), sembra potersi affermare che il complesso della regolamentazione, di rango primario e secondario, che oggi governa il sistema degli Oicr (organismi di investimento collettivo del risparmio), tra cui rientrano i fondi comuni di investimento (che, ai sensi dell\u2019art. 1, comma 1, lett. j) del Tuf, sono gli Oicr costituiti in forma di patrimonio autonomo, suddivisi in quote, istituiti e gestiti da un gestore) abbiano inoculato nell\u2019ordinamento quegli \u201cindici di soggettivit\u00e0\u201d che la Cassazione invano cerc\u00f2 nel quadro normativo sotto la cui vigenza fu emanata la sentenza del 2010.
\nIn primo luogo, \u00e8 doveroso sottolineare che, sulla base dell\u2019attuale norma definitoria della fattispecie (art. 36 comma 4 Tuf), il fondo comune di investimento \u00e8 un \u201cpatrimonio autonomo\u201d. L\u2019impiego di tale locuzione non pu\u00f2 lasciare indifferente l\u2019interprete, considerato che, a livello di categorie giuridiche generali, quando l\u2019ordinamento fa riferimento a un patrimonio autonomo presuppone, normalmente, l\u2019esistenza di un soggetto di diritto, ben determinabile nella sua individualit\u00e0, che pu\u00f2 appunto vantare diritti su quello specifico patrimonio. Questa scelta sembra indicare che il legislatore abbia voluto prendere le distanze della ricostruzione offerta dalla sentenza di Cassazione del 2010 in quanto, ove al contrario lo stesso legislatore avesse voluto prestarvi adesione, avrebbe dovuto fare riferimento ai fondi non come patrimoni autonomi, bens\u00ec come \u201cpatrimoni separati\u201d, ossia come porzioni di patrimonio appartenenti a un certo soggetto giuridico ma distinti dal resto del patrimonio dello stesso.
\nAl fine di cogliere plasticamente la differenza tra fattispecie, basti pensare alle differenze intercorrenti tra i fondi comuni di investimento e:
\n\u2022\tl\u2019istituto del fondo patrimoniale, introdotto con la riforma del diritto di famiglia del 1975 e disciplinato dagli artt. 167 e ss. Cod. Civ., la cui costituzione \u201cdetermina soltanto un vincolo di destinazione sui beni confluiti nel fondo stesso, affinch\u00e9 con i loro frutti assicurino il soddisfacimento dei bisogni della famiglia, ma non incide sulla titolarit\u00e0 della propriet\u00e0 dei beni stessi, n\u00e9 implica l\u2019insorgere di una posizione di diritto soggettivo in favore dei singoli componenti del nucleo familiare, neppure con riguardo all\u2019inalienabilit\u00e0 dei beni\u201d (Cass., sez. I civile, 29 novembre 2000, n. 15297), nonch\u00e9
\n\u2022\til disposto dell\u2019art. 2645-ter Cod. Civ., introdotto nell\u2019ordinamento dall\u2019art. 39-novies del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273, convertito con modificazioni in Legge 23 febbraio 2006, n. 51, relativo alla trascrizione di atti che realizzano un vincolo di destinazione su beni immobili o mobili registrati destinati alla soddisfazione di specifiche esigenze di tutela di persone fisiche (anche con disabilit\u00e0) o giuridiche, in merito al quale l\u2019Agenzia del Territorio, in sede interpretativa (circolare n. 5 del 7 agosto 2006) ha chiarito come attraverso gli atti in questione \u201c\u2026 \u00e8 possibile costituire un vincolo di destinazione su di una massa patrimoniale che, pur restando nella titolarit\u00e0 giuridica del \u201cconferente\u201d, assume, per la durata stabilita, la connotazione di massa patrimoniale \u201cdistinta\u201d (separata) rispetto alla restante parte del suo patrimonio, proprio in virt\u00f9 del vincolo di destinazione impresso e reso opponibile nei confronti dei terzi con l\u2019esecuzione della formalit\u00e0 di trascrizione\u201d.
\nProseguendo nell\u2019analisi, vale la pena rammentare come sia stato efficacemente osservato in dottrina come sia possibile ravvisare due diverse \u201cepoche\u201d nella disciplina normativa e regolamentare dei fondi comuni di investimento: la prima, che prende le mosse dalla legge istitutiva (Legge 77\/1983) e abbraccia la versione originaria del TUF e, la seconda, che prende avvio dalle innovazioni apportate al Tuf dal D.L. 78\/2010, convertito in Legge 122\/2010 (e confermato e implementato dai successivi interventi normativi sopra ricordati).
\nSe, nel primo periodo, i fondi potevano essere ritenuti meri complessi di beni, ossia insiemi di elementi patrimoniali attivi unificati alla luce della funzione di investimento a essi attribuita, con vincolo di separazione dal patrimonio del gestore (e, pertanto, potevano forse legittimamente essere qualificati in termini di \u201cpatrimoni separati\u201d, pi\u00f9 che \u201cautonomi\u201d), nel secondo, stante l\u2019evoluzione dell\u2019industria del risparmio gestito \u2013 e, in particolare, lo sviluppo dei fondi immobiliari, ossia di patrimoni composti da oggetti complessi e destinati a una durata nel tempo medio-lunga \u2013 i fondi si tramutano in masse patrimoniali autonome, composte da fasci di rapporti giuridici attivi e passivi anche di rilevante complessit\u00e0, connotate, sul piano della governance, da sofisticati sistemi di raccordo e dialogo tra Sgr e investitori, favorito anche dal declino dei fondi immobiliari quotati, destinati alla platea degli investitori retail, a favore dello strumento del fondo immobiliare riservato, a ristretta base partecipativa (e, quindi, la caratteristica di \u201cautonomia patrimoniale\u201d prende sempre maggior vigore).
\nPeraltro, la negazione della tesi della soggettivit\u00e0 pone, ad avviso di chi scrive, anche un tema di disparit\u00e0 di trattamento. Ai sensi dell\u2019art. 1, comma 1, lett. l) del Tuf, infatti, sono \u201cOicr italiani\u201d, oltre ai fondi comuni d\u2019investimento, anche le Sicav e le Sicaf, ossia veicoli di investimento costituiti in forma di societ\u00e0, rispetto ai quali non appare possibile dubitare in alcun modo della qualit\u00e0 di soggetto di diritto.
\nPer ci\u00f2 che concerne specificamente la liquidazione, sulla base dell\u2019art. 35-octies, comma 7, del Tuf, le norme applicabili alle Sicav e Sicaf \u2013 salvo quanto specificamente previsto dalla richiamata disposizione di legge \u2013 sono quelle proprie della societ\u00e0 per azioni contenute nel Codice Civile, tra cui l\u2019art. 2495, comma 2, del quale si dir\u00e0 meglio pi\u00f9 avanti, che fissa la regola per la quale, dopo la liquidazione, i creditori insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, nei limiti dell\u2019attivo finale di liquidazione.
\nOra, nel caso dei fondi comuni di investimento, laddove (come ha sostenuto la Cassazione nel 2010) vi fossero margini per ravvisare una responsabilit\u00e0 sussidiaria della Sgr (ossia del gestore) ulteriore a quella del fondo con il suo patrimonio, pare evidente come si venga a creare una (non giustificabile, ad avviso di chi scrive) differenziazione della posizione dei creditori rispetto alle obbligazioni contratte da entit\u00e0 appartenenti alla medesima categoria giuridica, nonch\u00e9 dei soggetti gestori di tali entit\u00e0.
\nPer quanto riguarda i creditori, quelli di una Sicav\/Sicaf si troverebbero, come detto, in una posizione non troppo dissimile dai creditori di societ\u00e0 per azioni in genere. Pertanto essi, ove insoddisfatti, ai sensi dell\u2019art. 2496 Cod. Civ., potrebbero agevolmente attingere, presso il competente ufficio del registro delle imprese, informazioni circa la societ\u00e0 liquidata e la destinazione dell\u2019attivo finale di liquidazione, e attivarsi prontamente verso gli ex-soci (e, ove del caso, contro i liquidatori) per ottenere il pagamento del dovuto.
\nBen differente sarebbe la posizione nella quale si verrebbero a trovare i creditori di un Fia liquidato. A meno che il Fia non fosse di natura retail e quindi quotato in borsa, essi non avrebbero a disposizione alcuna informazione pubblicamente (o, quantomeno, agevolmente) reperibile in merito agli ex quotisti del Fondo, ma solo la Sgr come controparte, il cui ruolo meramente gestorio rende \u2013 come si vedr\u00e0 meglio pi\u00f9 appresso \u2013 incerta la possibilit\u00e0 di ravvisarne una responsabilit\u00e0 diretta per le obbligazioni del Fia estinto rimaste insoddisfatte.
\nSe poi si guarda alla comparazione delle diversit\u00e0 tra fattispecie dal punto di vista del liquidatore, appare sufficiente osservare come per le Sicav\/Sicaf la responsabilit\u00e0 dei liquidatori sia quella ordinariamente prevista dall\u2019art. 2489 Cod. Civ.: essi, pertanto, rispondono alla stregua degli amministratori di societ\u00e0 che, nei confronti dei creditori, \u00e8 regolata dall\u2019art. 2394 Cod. Civ.. Ci\u00f2 posto, appare arduo immaginare che il medesimo regime normativo possa essere applicato sic et simpliciter alle Sgr, che, sulla base di quanto disposto dall\u2019art. 36, comma 3, del TUF, assume verso i partecipanti gli obblighi e le responsabilit\u00e0 del mandatario, non avendo \u2013 a differenza degli amministratori di societ\u00e0 \u2013 quel rapporto di immedesimazione organica con l\u2019entit\u00e0 oggetto di gestione e.
\nIn conclusione sul punto, se si osservano le differenze tra Sicav\/Sicaf e Fia in fase di liquidazione, tanto dal punto di vista del creditore quanto da quello dell\u2019amministratore\/liquidatore di Sicav\/Sicaf \u2013 da un lato \u2013 e Sgr \u2013 dall\u2019altro lato \u2013 appare potenzialmente ravvisabile un delicato tema di disuguaglianza ingiustificata tra situazioni giuridiche soggettive omogenee, potenzialmente rilevante anche sotto il profilo costituzionale (art. 3 Cost.), che potrebbe affliggere, in tutto o in parte, il citato art. 35-octies del TUF, nella parte in cui lo stesso non \u00e8 applicabile anche ai fondi comuni di investimento.
\nAbbandonando, almeno per ora, i possibili interrogativi sulla costituzionalit\u00e0 delle norme del Tuf (anche perch\u00e9 potenzialmente colmabili mediante il ricorso all\u2019analogia, come in appresso meglio specificato) e volendo tirare le fila del discorso sin qui svolto, rimane da dare risposta all\u2019interrogativo sollevato: \u00e8 dunque possibile, nell\u2019attuale assetto ordinamentale, riconoscere ai fondi immobiliari la soggettivit\u00e0 giuridica? Si \u00e8 osservato, riprendendo le considerazioni a suo tempo svolte dal Consiglio di Stato nel parere del 1999, che ci\u00f2 che caratterizza il soggetto di diritto, al di l\u00e0 delle modalit\u00e0 di amministrazione e gestione del patrimonio, \u00e8 la capacit\u00e0 di essere un centro di imputazione di rapporti e interessi giuridici, e tale pu\u00f2 essere considerato anche il fondo comune, sia per gli interessi e i patrimoni di cui pu\u00f2 essere titolare sia per la natura degli interessi che esso persegue sia per la complessa struttura organizzativa di cui esso \u00e8 dotato (che assume particolare rilievo soprattutto nei fondi immobiliari a carattere riservato \u2013 ormai, come detto, largamente preponderanti nel mercato \u2013 in cui gli organi di governance del fondo rappresentano il luogo dove l\u2019investitore pu\u00f2 esprimere la sua voce alla Sgr). L\u2019esigenza di attribuire al fondo la soggettivit\u00e0 giuridica promana \u201cdal basso\u201d, ovvero sia dalle esigenze pratiche che l\u2019industria del risparmio gestito immobiliare si trova quotidianamente ad affrontare (basti pensare al regime tributario applicabile). Se quanto sopra \u00e8 vero, \u00e8 tuttavia anche vero che, nonostante i numerosi interventi di modifica del TUF dalla sua emanazione ad oggi, la legge ancora non chiarisce se il fondo sia esso stesso un patrimonio ovvero abbia un proprio patrimonio.
\nTale indecisione legislativa risulta dal confronto tra le definizioni fornite, da un lato, nel combinato disposto delle lettere j) e k) dell\u2019art. 1, comma 1 e nell\u2019art. 36, comma 4, prima parte del Tuf e, dall\u2019altro lato, nell\u2019art. 36, comma 4, seconda parte del Tuf: mentre nel primo gruppo di norme il \u201cfondo comune di investimento\u201d \u00e8 definito come l\u2019Oicr costituito in forma di \u201cpatrimonio autonomo\u201d, definizione rispetto alla quale valgono le considerazioni sopra svolte in termini di possibile \u201cindice di soggettivit\u00e0\u201d del fondo medesimo, che sembrano trovare sponda nella (pi\u00f9 generale) definizione di Oicr, che \u00e8 l’\u201dorganismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio \u00e8 raccolto tra una pluralit\u00e0 di investitori \u2026\u201d, cos\u00ec aprendo la porta a una ricostruzione in termini di soggetto di diritto, il comma 4 dell\u2019art. 36 sembra virare verso la concezione \u201coggettiva\u201d \u2013 fatta propria dalla Cassazione del 2010 \u2013 quando afferma che \u201cdelle obbligazioni contratte per conto del fondo, la Sgr risponde esclusivamente con il patrimonio del fondo medesimo\u201d.
\nIn altri termini, da un lato sembrerebbe che la legge voglia affermare che il fondo \u00e8 un soggetto che ha un patrimonio, mentre dall\u2019altro lato parrebbe dire che il fondo \u00e8 un patrimonio.
\nPer completezza, vale la pena rammentare come la tesi \u201csoggettiva\u201d, di recente, sembra aver trovato accoglimento in alcune pronunce rese dal Tribunale di Milano in ambito concorsuale. La Corte meneghina, nel sancire l\u2019ammissibilit\u00e0, con riferimento ad un fondo immobiliare, degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis Legge Fallimentare e dei piani di risanamento attestati ex art. 67, comma 3, lett. d) Legge Fallimentare, ha ritenuto che il fondo comune di investimento sarebbe, appunto, dotato di soggettivit\u00e0 giuridica autonoma, facendo leva, tra l\u2019altro, sul ricordato art. 57 comma 6bis del TUF, che come detto ha disciplinato l\u2019ipotesi di incapienza dei Fia.
\nE\u2019 facile prevedere come il dibattito sulla soggettivit\u00e0 giuridica dei fondi comuni di investimento sia tutt\u2019altro che esaurito. Nel frattempo appaiono possibili due scenari ricostruttivi:
\n\u2022\tse si aderisse alla ricostruzione del Fia quale entit\u00e0 munita di soggettivit\u00e0 giuridica \u2013 preferibile ad avviso di chi scrive, perch\u00e9 pi\u00f9 aderente al principio di autonomia patrimoniale sancito all\u2019art. 36, comma 4, del Tuf \u2013 si potrebbe ipotizzare, in assenza di disciplina nella legge speciale, l\u2019applicazione in via analogica dell\u2019art. 2495, comma 2, Cod. Civ., dettato in materia di liquidazione di societ\u00e0 di capitali, a mente del quale: \u201cFerma restando l\u2019estinzione della societ\u00e0, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento \u00e8 dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, pu\u00f2 essere notificata presso l\u2019ultima sede della societ\u00e0\u201d;
\n\u2022\tviceversa, laddove si optasse per la qualificazione del Fia quale patrimonio separato della Sgr privo di soggettivit\u00e0 giuridica autonoma, sempre in assenza di una disciplina specifica del Tuf, si potrebbe ipotizzare anche qui il ricorso all\u2019applicazione analogica della disciplina delle societ\u00e0 di capitali e, in particolare, dell\u2019art. 2447-novies Cod. Civ., relativo alla cessazione del vincolo di destinazione dei patrimoni sociali dedicati ad uno specifico affare.
\nIpotizzando l\u2019applicazione in via analogica dell\u2019art. 2495 Cod. Civ., si avrebbe che \u201cdopo la cancellazione della societ\u00e0 dal registro delle imprese\u201d (momento equiparabile, nella disciplina dei Fia, all\u2019approvazione del rendiconto finale di liquidazione) \u201ci creditori insoddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti del socio\u201d (ossia, dell\u2019ex quotista del Fia) \u201csino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione: l\u2019obbligazione della societ\u00e0 cancellata non si estingue ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione\u201d (Cass., sez. I civile, 22 giugno 2017, n. 15474). Si dovrebbe pertanto poter sostenere che, come in tutti i fenomeni successori, gli ex partecipanti al Fia, al pari degli ex soci di societ\u00e0 di capitali, ove se ne verificassero i presupposti, potrebbero essere chiamati a restituire ai creditori le somme riscosse a titolo di attivo finale di liquidazione, cos\u00ec peraltro rimanendo potenzialmente assorbite le considerazioni di possibile incostituzionalit\u00e0 delle norme del Tuf sopra svolte. A tale ultimo riguardo, per amor di precisione, dovrebbe dunque ipotizzarsi, pi\u00f9 che l\u2019applicabilit\u00e0 alla liquidazione dei Fia, in via analogica, dell\u2019art. 2495, comma 2, Cod. Civ., quella del sopra ricordato art. 35-octies, comma 7, del Tuf.
\nInoltre, poich\u00e9 l\u2019azione del creditore della societ\u00e0 liquidata potrebbe essere rivolta anche contro i liquidatori, laddove il mancato pagamento fosse dipeso da fatto colposo di questi ultimi, se ne ricava che i creditori insoddisfatti potrebbero anche aggredire il patrimonio della Sgr, tuttavia non per il mero fatto dell\u2019eventuale insufficienza del patrimonio del Fia a soddisfare le loro ragioni, bens\u00ec solo a condizione che la SGR risultasse responsabile.
\nDal punto di vista pratico-operativo, la Sgr, nel momento in cui agisse come liquidatore del Fia, si troverebbe a sopportare un rischio ragionevole, in quanto \u2013 trattandosi di una fattispecie di responsabilit\u00e0 extracontrattuale (arg. ex Cass., sez. unite civile, 23 gennaio 2017, n. 1641) \u2013 graverebbe sul terzo creditore, estraneo alle vicende del Fia, l\u2019onere di dimostrare la condotta colposa del gestore-liquidatore e, comunque, sarebbe in linea di principio da escludere la responsabilit\u00e0 per mala gestio della Sgr direttamente verso il creditore nella fase anteriore alla liquidazione (ferme restando eventuali pretese dei partecipanti). In altri termini, il creditore insoddisfatto avrebbe l\u2019onere d\u00ec provare la esistenza di un comportamento doloso o colposo della Sgr quale liquidatore del Fia, del danno subito e del nesso causale fra danno e condotta illecita, ossia che i i comportamenti negligenti della SGR abbiano arrecato pregiudizio in via immediata al patrimonio del creditore agente. L\u2019azione in questione, secondo il disposto dell\u2019art. 2949 Cod. Civ., sarebbe prescrivibile in cinque anni.
\nViceversa, ove si optasse per la ricostruzione del Fia in termini di patrimonio separato della Sgr, vi potrebbe essere una distorsione pregiudizievole per il gestore. Difatti, in tal caso la Sgr, quale controparte del creditore, potrebbe essere ritenuta responsabile a titolo contrattuale nei confronti del medesimo, con conseguente inversione dell\u2019onere della prova ex art. 1218 Cod. Civ. e potenziale allungamento della prescrizione sino al termine ordinario decennale, in caso di responsabilit\u00e0 contrattuale. Sarebbe dunque teoricamente sufficiente, per il creditore, dimostrare l\u2019inadempimento della Sgr quale gestore del disciolto Fia, con l\u2019onere della Sgr di discolparsi dall\u2019addebito e, nel caso, di agire in regresso nei confronti degli ex-partecipanti al fine di recuperare gli esborsi che la stessa fosse chiamata eventualmente a sostenere a fronte della pretesa avanzata dal creditore insoddisfatto, regime che pare travalicare i limiti del ruolo gestorio assegnato alla SGR e, soprattutto, potenzialmente in grado di scardinare il rigoroso regime della doppia separazione patrimoniale sancito dall\u2019art. 36, comma 4, del Tuf.
\nVi \u00e8 chi ha sostenuto che l\u2019applicazione analogica dell\u2019art. 2495, comma 2, Cod. Civ. ai Fia immobiliari non possa ritenersi pacifica, se si tiene in considerazione la diversa posizione soggettiva del partecipante rispetto a quella del socio di societ\u00e0: nel settore del risparmio gestito, la Sgr agisce in autonomia dai partecipanti, i quali coltivano nei confronti della Sgr un mero diritto di credito (e, dunque un\u2019aspettativa di natura squisitamente finanziaria), e hanno limitati poteri di incidere sulla politica di gestione della Sgr medesima, quando invece il socio di societ\u00e0, anche di minoranza, ha diritti di controllo decisamente pi\u00f9 penetranti, che giustificano l\u2019assunzione in proprio della responsabilit\u00e0 patrimoniale, pro-quota, nel momento in cui il soggetto collettivo si estingue. Viceversa, la logica puramente finanziaria sottesa all\u2019investimento del quotista renderebbe problematico identificare nel quotista il soggetto responsabile per i debiti emersi successivamente all\u2019estinzione del Fia, sia pur limitatamente agli importi ricevuti in sede di riparto finale di liquidazione.
\nIn realt\u00e0, il progressivo spostamento delle caratteristiche tipiche dei Fia \u2013 da strumenti quotati in borsa pensati per i piccoli risparmiatori a veicoli di investimento riservati a una platea ristretta di investitori \u2013 in uno alle esigenze di ordine pubblico economico di individuare un debitore che succeda all\u2019estinto centro di imputazione di diritti ed obblighi rappresentato dal Fia, rende ad avviso di chi scrive pressoch\u00e9 inevitabile ravvisare negli ex partecipanti, pro quota, i soggetti responsabili post-liquidazione, ferma restando la necessit\u00e0 di ravvisare una sorta di diritto-dovere implicito della Sgr, in mancanza di strumenti informativi sulla liquidazione dei Fia analoghi al regime previsto dall\u2019art. 2496 Cod. Civ. in caso di liquidazione di societ\u00e0 di capitali, di rendersi tramite delle eventuali pretese di terzi, per quanto non appare affatto agevole determinare le modalit\u00e0 operative attraverso le quali tale ruolo dovrebbe esplicitarsi, n\u00e9 i limiti posti alla possibilit\u00e0 della SGR di operare in tal senso, tenuto anche conto dei doveri di riservatezza commerciale che usualmente connotano la strutturazione e operativit\u00e0 dei Fia riservati.
\nMeno convincente appare il ricorso all\u2019art. 2447-novies Cod. Civ. in materia di cessazione del vincolo di destinazione su un patrimonio dedicato a uno specifico affare. Ai sensi del comma 2 della disposizione in commento, nel caso in cui non fossero state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo specifico affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori potrebbero chiederne la liquidazione entro tre mesi successivi all\u2019iscrizione nel registro delle imprese del rendiconto finale. Nel caso di opposizione dei creditori, si ritornerebbe all\u2019applicazione dell\u2019art. 2495 Cod. Civ., in quanto sarebbero applicabili le norme in tema di scioglimento e liquidazione delle societ\u00e0 di capitali. E\u2019 stato efficacemente affermato, in proposito, che \u201ccome la fase costitutiva dei patrimoni destinati a uno specifico affare costituisce il momento pi\u00f9 rilevante dell\u2019operazione, anche la loro cessazione comporta senza dubbio conseguenze rilevanti, anche in relazione a tutti i soggetti coinvolti: la cessazione dell\u2019affare non pu\u00f2 che comportare la cessazione della separazione patrimoniale, sorta come effetto della delibera di costituzione del patrimonio destinato, ed il ripristino dello status quo ante del regime di responsabilit\u00e0 patrimoniale ordinaria della societ\u00e0\u201d.
\nVolendo tentare di trasporre quanto sopra nell\u2019ambito della liquidazione dei Fia, avremmo un regime insoddisfacente per una molteplicit\u00e0 di ragioni:
\n\u2022\tuna volta venuto meno il patrimonio separato costituito dal Fia liquidato, di fatto il soggetto responsabile verso i terzi non potrebbe che essere la Sgr, fatto (verosimilmente) salvo il diritto di rivalsa verso gli ex partecipanti, nei limiti delle somme distribuite in sede di liquidazione, con il tema dell\u2019inversione dell\u2019onere della prova contra Sgr cui sopra si \u00e8 fatto cenno;
\n\u2022\til termine concesso ai creditori (tre mesi dal deposito del rendiconto finale) appare troppo breve, anche solo affinch\u00e9 il creditore acquisisca un minimo bagaglio informativo circa il destinatario della pretesa e
\n\u2022\tnel caso del patrimonio destinato, la cessazione comporta la mera rimozione di un vincolo di destinazione, mentre la normativa speciale gi\u00e0 prevede un procedimento di liquidazione (che, nel caso del patrimonio separato, \u00e8 solo eventuale).
\nTutto quanto sopra premesso, non si pu\u00f2 comunque non convenire, in ultima analisi, con chi ha evidenziato come, anche ammesso il ricorso all\u2019analogia, sia oggettivamente difficile conciliarne le conseguenze con il quadro normativo contenuto nel Tuf e nelle norme di attuazione, non potendosi arrivare n\u00e9 ad affermare che il creditore insoddisfatto del Fia rimanga senza un debitore, n\u00e9 addossare all\u2019ex quotista una potenziale obbligazione di restituzione di durata pluriennale (che potrebbe, in teoria, estendersi sino al decorso di dieci anni dalla liquidazione del Fia, nel caso in cui il creditore insoddisfatto agisse per responsabilit\u00e0 di natura contrattuale relative a rapporti conclusi dalla Sgr nell\u2019ambito della procedura di liquidazione) e per importi anche rilevanti (si pensi alle somme riscosse da un ente previdenziale in fase di liquidazione e utilizzate per il pagamento di prestazioni ai propri iscritti), n\u00e9 ancora, a sostenere che gli oneri ricadano sulla SGR, che comunque rimane un gestore del patrimonio e non ha benefici economici diretti dal medesimo. Non si pu\u00f2 mancare di rilevare, inoltre, come \u2013 rispetto alla disciplina societaria \u2013 quella dei FIA, se si fa eccezione per i pochi strumenti quotati rimasti, sconta la pressoch\u00e9 totale assenza di strumenti di informazione e pubblicit\u00e0 legale, il che all\u2019evidenza rende oltremodo disagevole per un creditore non solo identificare gli ex partecipanti e quantificare le somme riscosse da questi, ma anche avere notizia dell\u2019estinzione del Fia.
\nAlla luce di tutto quanto sopra considerato, appare senz\u2019altro necessario e urgente un intervento legislativo ritagliato su misura per i Fia, che chiarisca l\u2019allocazione delle responsabilit\u00e0 per debiti sopravvenuti rispetto alla sua estinzione, in un\u2019ottica di equilibrato contemperamento degli interessi dei soggetti coinvolti e delle esigenze di certezza dei traffici giuridici. Una soluzione potrebbe essere quella di prevedere uno strumento analogo al c.d. Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, istituito dalla Legge 990\/1969 (oggi abrogata e sostituita dal D.Lgs. 209\/2005 \u2013 Codice delle Assicurazioni Private), operativo dal 1971 e amministrato dalla Consap S.p.A. sotto la vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico, che come noto interviene, in funzione risarcitoria, in talune tipologie di sinistri, nel caso in cui non fosse stato possibile identificare il responsabile ovvero questi non fosse provvisto di adeguata copertura assicurativa.
\nEbbene, si potrebbe immaginare un sistema per cui tutte le Sgr attive in Italia o comunque gestori di Fia di diritto italiano fossero tenute a versare, presso la Banca d\u2019Italia, una percentuale (ragionevole) dell\u2019attivo di ciascun Fia gestito, su base annua, nonch\u00e9 le eventuali somme non riscosse dagli aventi diritto in sede di liquidazione, da far confluire in un ipotetico fondo di garanzia, che (come il Fgvs, il quale, ai sensi dell\u2019art. 286 del Codice delle Assicurazioni Private, \u00e8 gestito a cura delle imprese designate dall\u2019IVASS), potrebbe essere amministrato da una o pi\u00f9 Sgr, su base turnaria. Tale fondo potrebbe intervenire a tutela dei creditori di Fia estinti rimasti insoddisfatti, nei limiti ed alle condizioni stabilite dalla legge (e, quindi, tanto per cominciare, qualora il creditore dimostrasse di non essere stato posto in condizione di agire tempestivamente prima che il FIA fosse liquidato).
\nAlla previsione di tale strumento dovrebbe essere affiancato l\u2019accentramento, in capo alla Banca d\u2019Italia, in quanto soggetto istituzionalmente tenuto alla vigilanza sugli intermediari finanziari e quindi titolare di ogni necessario patrimonio informativo e potere ispettivo, della legittimazione ad agire in via di eventuale regresso\/rivalsa nei confronti dell\u2019ex gestore del Fia a seguito da esborsi sostenuti dal fondo di garanzia, laddove il mancato soddisfacimento del creditore fosse dipeso da mala gestio in fase di liquidazione. Per tale via, al di l\u00e0 della diatriba sulla natura giuridica dei fondi di investimento, si potrebbe creare uno strumento in grado di dare maggiore serenit\u00e0 all\u2019industria del risparmio gestito e incentivare il rilancio dei Fia immobiliari, sia quelli partecipati da soli investitori istituzionali\/professionali (soprattutto esteri) sia, soprattutto, quelli di tipologia retail, quotati in borsa e destinati al pubblico risparmio.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Continua l\u2019approfondimento di Francesco Calabria sui fondi immobiliari (per i primi due appuntamenti, si vedano qui<\/a> e qui<\/a>).
\nOggi, Francesco risponder\u00e0 al quesito relativo all\u2019individuazione del soggetto responsabile, nel caso di passivit\u00e0 non emerse nel corso della procedura di liquidazione, alla luce del principio di autonomia patrimoniale dei fondi comuni di investimento sancito dall\u2019art. 36, comma 4, del TUF.<\/p>\n","protected":false},"author":338,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_s2mail":"yes","site-sidebar-layout":"default","site-content-layout":"default","ast-site-content-layout":"default","site-content-style":"default","site-sidebar-style":"default","ast-global-header-display":"","ast-banner-title-visibility":"","ast-main-header-display":"","ast-hfb-above-header-display":"","ast-hfb-below-header-display":"","ast-hfb-mobile-header-display":"","site-post-title":"","ast-breadcrumbs-content":"","ast-featured-img":"","footer-sml-layout":"","theme-transparent-header-meta":"default","adv-header-id-meta":"","stick-header-meta":"","header-above-stick-meta":"","header-main-stick-meta":"","header-below-stick-meta":"","astra-migrate-meta-layouts":"default","ast-page-background-enabled":"default","ast-page-background-meta":{"desktop":{"background-color":"","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""},"tablet":{"background-color":"","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""},"mobile":{"background-color":"","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""}},"ast-content-background-meta":{"desktop":{"background-color":"var(--ast-global-color-5)","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""},"tablet":{"background-color":"var(--ast-global-color-5)","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""},"mobile":{"background-color":"var(--ast-global-color-5)","background-image":"","background-repeat":"repeat","background-position":"center center","background-size":"auto","background-attachment":"scroll","background-type":"","background-media":"","overlay-type":"","overlay-color":"","overlay-opacity":"","overlay-gradient":""}},"footnotes":""},"categories":[199],"tags":[129,418],"class_list":["post-1810","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-contratti","tag-fondi-immobiliari","tag-liquidazione-di-fondi-immobiliari"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1810","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/users\/338"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1810"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1810\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1810"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1810"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.dlapiper.com\/regulatory-ita\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1810"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}