Nel sesto appuntamento sulla liquidazione dei fondi immobiliari, Francesco Calabria ci parla delle questioni che hanno generato contenziosi sull’argomento.
Per concludere l’analisi, vale la pena fare qualche cenno alla gestione delle posizioni contenziose delle quali un FIA in liquidazione potrebbe essere parte, distinguendo tra cause già pendenti e cause minacciate. In questa sede il discorso è limitati ai contenziosi civili, ma il ragionamento a livello di principio può essere senz’altro esteso anche ai giudizi amministrativi e tributari, nonché agli eventuali contenziosi in sede arbitrale.
La distinzione tra giudizi già avviati e cause solo minacciate è rilevante, in quanto, nel primo caso, gli effetti della liquidazione del Fondo dovranno essere gestiti attraverso gli strumenti del diritto processuale, mentre nel secondo caso i diritti controversi saranno parte integrante della mappatura dei rapporti da effettuare nell’ambito della due diligence “liquidatoria” e potranno essere trattati mediante l’uso di strumenti del diritto sostanziale.
Per quanto riguarda i contenziosi minacciati, laddove la mappatura evidenziasse un rischio concreto di promozione del giudizio da parte di un terzo, ovvero, nel caso di posizioni attive, emergesse la necessità/opportunità di promuovere giudizi verso terzi (es., recupero di morosità da conduttori o ex conduttori degli immobili del FIA), la SGR, a meno che non proceda alla cessione del diritto controverso, sarà pressoché obbligata ad appostare fondi di garanzia per le potenziali passività derivanti dal giudizio (incluse le spese legali e di difesa), ovvero a munirsi di una polizza di tipo “CLI”. In tal caso, è altresì ipotizzabile l’assunzione dell’impegno verso i partecipanti ad una distribuzione differita dell’eventuale attivo risultante all’esito del giudizio, dedotti i costi non recuperabili. Verosimilmente, l’applicazione di un siffatto meccanismo è particolarmente problematica nell’ambito della liquidazione dei fondi retail, ove tuttavia è immaginabile che la SGR si tuteli richiedendo apposita autorizzazione dalla Banca d’Italia in merito alle misure di gestione dei contenziosi minacciati.
Per quanto viceversa riguarda i contenziosi pendenti, è tuttora incerto se l’estinzione del FIA determini l’applicazione dell’art. 110 Cod. Proc. Civ., che dispone la successione nel processo “quando la parte vien meno per morte o per altra causa“, essendovi precedenti giurisprudenziali contrastanti. Alcune pronunce, infatti, hanno ritenuto – correttamente, ad avviso di chi scrive – il fenomeno estintivo sussumibile nelle “altre cause” contemplate dalla norma e dichiarato l’interruzione del processo a norma degli artt. 299 e 300 Cod. Proc. Civ.; altre, viceversa, hanno negato l’interruzione e disposto la prosecuzione del giudizio con la SGR come parte. Tali incertezze sono evidentemente frutto del riverbero, in sede giudiziale, della sopra ricordata diatriba sulla natura giuridica dei fondi, ed è auspicabile che il legislatore intervenga in materia di liquidazione anche dettando disposizioni di carattere processuale.
L’urgenza dell’intervento legislativo, già sottolineata in chiusura del precedente paragrafo 3, con riferimento specifico ai riverberi in sede processuale, si apprezza immediatamente dalla mera lettura dei principi di diritto recentemente affermati da due sentenze della Suprema Corte, che vale la pena di seguito riportate:“Poiché, a seguito dell’estinzione della società, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale l’obbligazione della società non si estingue ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali, l’effettiva liquidazione e ripartizione dell’attivo e, prima ancora, ovviamente, la sua sussistenza – se costituisce fondamento sostanziale e misura (nonché limite) della responsabilità di ciascuno dei successori – non può però anche ritenersi presupposto della assunzione, in capo al socio, della qualità stessa di successore e, correlativamente, della legittimazione “ad causam” ai fini della prosecuzione del processo ai sensi dell’articolo 110 c.p.c. Sono sempre i soci coloro che sono destinati a succedere nei rapporti debitori già facenti capo alla società cancellata, ma non definiti all’esito della liquidazione, indipendentemente dalla circostanza che essi abbiano goduto di un qualche riparto in base al bilancio finale di liquidazione” (Cass., sez. trib., 16 giugno 2017 n. 15035).In buona sostanza, come già evidenziato sopra al paragrafo 3 in relazione ai rapporti di diritto sostanziale, anche l’analisi dei risvolti processuali testimonia come l’assenza di un compiuto sistema normativo volto a presidiare le responsabilità civili post-liquidazione dei FIA immobiliari, se può trovare una risposta teorica (quasi) appagante nel ricorso all’applicazione analogica della disciplina delle società commerciali, lascia sul tappeto, per l’operatore pratico del diritto, una cospicua serie di problemi irrisolti, che rischiano di minare per sempre la possibile futura genesi di FIA immobiliari quotati, nei quali le “liquidazioni negoziate” – per così dire – sono di realizzazione estremamente ardua, con il risultato finale di allontanare sempre di più lo strumento “fondo immobiliare” dalla mission originaria di strumento per la raccolta e gestione del pubblico risparmio.
Trasportando i principi di diritto appena richiamati nel mondo dei FIA immobiliari, e ipotizzando che l’art. 110 Cod. Proc. Civ. trovi applicazione, si aprirebbe dunque uno scenario assai problematico, in quanto, con l’estinzione, il FIA – al pari di qualunque altra società commerciale – perderebbe ogni legittimazione processuale. Pertanto, ipotizzando l’applicazione della prima delle massime sopra riportate, se ne dovrebbe concludere che il creditore del FIA estinto rimasto insoddisfatto, magari senza neppure sapere della liquidazione, che notifichi l’atto introduttivo di un giudizio alla SGR (unica controparte ad egli nota), rischierebbe di avviare un contenzioso inutile, in quanto la SGR avrebbe facile gioco nell’eccepire l’avvenuta estinzione del FIA per vanificare l’iniziativa del terzo (salva, s’intende, la eventuale responsabilità della SGR medesima, anche in quanto liquidatore del FIA). E se questa è, per così dire, la pars destruens del discorso, ancora più problematici sarebbero i risvolti pratici derivanti dall’applicazione della pars costruens, di cui alla seconda delle massime riportate. Difatti, il medesimo creditore di cui sopra, non potendosi come detto rivolgere alla SGR (in astratto), avrebbe l’onere di chiamare in giudizio gli ex quotisti del FIA liquidato, a prescindere dall’esistenza di un attivo finale di liquidazione e, quindi, delle concrete speranze di pagamento. È fin troppo agevole immaginare quanto possa essere oneroso effettuare un’indagine di questo tipo, soprattutto per i creditori di modeste dimensioni (si immagini tutto il mondo degli artigiani e piccole imprese fornitori di servizi complementari agli immobili).
“La cancellazione dal registro delle imprese ha l’effetto costitutivo dell’irreversibile estinzione della società anche in presenza di rapporti non ancora definiti e la società estinta per cancellazione non può agire né essere convenuta in causa (articolo 2495 c.c., comma 2); pertanto, se l’atto introduttivo del giudizio è notificato a persona giuridicamente inesistente per perdita di capacità giuridica, la sentenza è affetta da nullità” (Cass., sez. III, 20 giugno 2017 n. 15179).
Il più comune rimedio al rischio che la SGR rimanga invischiata nel contenzioso pendente anche dopo la liquidazione del Fondo, quando praticabile, è la cessione del diritto controverso. In tal caso, trova applicazione l’art. 111 Cod. Proc. Civ. Secondo tale disposizione, il processo prosegue in linea di principio tra le parti originarie, ma, in ogni caso, il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, la parte originaria può essere estromessa dal processo stesso. È peraltro comune, nell’ambito di una procedura di liquidazione negoziata, laddove il FIA in scadenza sia parte di contenziosi, prevedere un meccanismo contrattuale di subentro dell’avente causa del fondo estinto nei giudizi pendenti, normalmente con l’obbligo a carico di quest’ultimo di intervenire nel processo e di fare quanto possibile per ottenere l’estromissione della SGR o, nel caso in cui tale estromissione non fosse realizzabile, fornendo alla SGR piena manleva in merito a tutte le attività processuali compiute.