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L’Autorità Antitrust intensifica il suo interesse verso gli appalti pubblici

Proponiamo di seguito l’articolo a firma di Francesca Sutti e Giorgia Romitelli pubblicato sul sito www.economiaweb.it il 10 dicembre 2012 sul ruolo sempre più incisivo dell’Autorità Antitrust nel settore degli appalti pubblici.  

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L’Autorità Antitrust intensifica il suo interesse verso gli appalti pubblici

Risale a oltre 10 anni fa l’attenzione rivolta dall’Autorità Antitrust nei confronti degli appalti pubblici. È, infatti, dell’era della presidenza dell’attuale giudice della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro la segnalazione dell’Autorità con cui invitava le stazioni appaltanti a inserire nei propri bandi di gara la cd. clausola antitrust , una previsione che limitasse la possibilità di associarsi in RTI per le imprese in grado di soddisfare singolarmente i requisiti speciali di tipo economico-finanziarie e tecnico-organizzativo per poter partecipare alla gara.
Tuttavia, il giudice amministrativo in più di un’occasione (si pensi ad esempio a Tar Lazio Sez. III n. 355813/2013 e Tar Lazio Sez. II Ter n. 2811/2013) ha invece dichiarato l’illegittimità della clausola antitrust.
Se guardiamo i sette più recenti procedimenti instaurati dall’Autorità Antitrust nel settore appalti pubblici, è interessante notare come uno sia stato aperto a seguito di una segnalazione anonima, uno su denuncia di un concorrente escluso (e va dato atto che il TAR ha recentemente annullato il relativo provvedimento sanzionatorio) e ben cinque su segnalazione della stazione appaltante. L’AGCM ha, inoltre, adottato uno strumento di controllo sull’attività delle stesse stazioni appaltanti. Il protocollo siglato con l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture prevede, infatti, che quest’ultima quando nell’esercizio della sua attività di vigilanza sugli appalti pubblici rilevi, comportamenti apparentemente suscettibili di violare le norme a tutela della concorrenza, ne dia notizia all’AGCM. L’illegittimità di tali atti potrà essere fatta valere direttamente dall’AGCM che attraverso la procedura prevista dall’art. 21 bis della L. 287/1990 potrà impugnarli innanzi al giudice amministrativo per ottenerne l’annullamento, dopo, pero, aver invitato la relativa pubblica amministrazione a modificare il proprio comportamento.
Infine, l’Autorità nell’intento di aumentare la collaborazione delle stazioni appaltanti ha stilato un documento, il Vademecum, indirizzato a queste ultime e volto a evidenziare una serie di comportamenti che sovente costituiscono indizi dell’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale. Quando le stazioni appaltanti ravvisassero la sussistenza di quanto descritto nel Vademecum dovrebbero infatti darne notizia all’Autorità.
Dall’esame del Vademecum appare che l’attenzione, oltre che su fattispecie intuitivamente proibite quali il boicottaggio, sia focalizzata sui contratti di subappalto e le ATI. Queste ultime non vanno però stigmatizzate. Come ha chiarito lo stesso Consiglio di Stato né la legislazione comunitaria né quella nazionale vietano un’ATI costituita tra imprese tutte singolarmente in possesso dei requisiti ( Consiglio di Stato sez. VI n. 9577/2010).
Infatti contratti di subfornitura e ATI possono avere effetti proconcorrenziali dal momento che spesso fanno sì che piccoli operatori abbiano accesso a gare cui altrimenti non potrebbero partecipare.
Il motivo della pubblicazione del Vademecum è però chiaro: l’Autorità incontra difficoltà oggettive nel venire a conoscenza degli illeciti occorsi. Infatti, fatta salva l’ipotesi di una denuncia da parte di un concorrente, appare certamente complesso individuare tanto i comportamenti anticoncorrenziali quanto i loro autori e l’Autorità deve poter confidare dunque nella cooperazione delle stazioni appaltanti.
Certo, se la moral suasion funzionasse con tutte le stazioni appaltanti, l’Autorità rischierebbe di venire travolta dalle segnalazioni. Oggi è, tuttavia, troppo presto per azzardare una previsione sulla “presa” del Vademecum sulla Pubblica Amministrazione. Non si può ignorare infatti che, sul fronte di una stazione appaltante, già chiamata ad un compito sempre più complesso che è quello di gestire costanti procedure di gara per affidare contratti di appalto essenziali per il suo funzionamento, ottemperare al Vademecum dell’Autorità sarà tutt’altro che facile. Il soggetto pubblico infatti è chiamato quotidianamente ad assolvere alle proprie funzioni, dando risposte concrete alla collettività. E si spera che il Vademecum non venga visto solamente come un’”intralcio” alle necessità