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Identità da verificare anche per i procuratori

Riportiamo nel blog l’articolo di Giorgia Romitelli pubblicato su Il Sole 24 Ore il 25 novembre 2013 che commenta la sentenza n. 23/2013 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sui requisiti morali e professionali previsti dall’articolo 38 lett. b) e c) del Codice dei Contratti Pubblici.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 23/2013 del 16 ottobre è intervenuta su uno dei punti più controversi del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli Appalti Pubblici) sul quale per anni ha regnato l’incertezza degli orientamenti giurisprudenziali che hanno alimentato una enorme litigiosità: il dubbio, se anche i procuratori dell’impresa concorrente siano tenuti a possedere i requisiti morali e professionali di idoneità alle gare previsti dall’art. 38 lett. b) e c) del Codice.

La norma prescrive che l’accertamento sui requisiti (in particolare l’assenza di misure di prevenzione o di condanne per reati che incidono sulla moralità professionale) è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico”: Su di essa si sono formati  due orientamenti giurisprudenziali contrapposti. Quello formale predilige un’interpretazione restrittiva e letterale della norma e limita l’obbligo del possesso dei requisiti di moralità ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza a cui fa riferimento l’art. 2380-bis cod.civ, con esclusione dei procuratori. La tesi estensiva invece – in linea con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – valorizza quei soggetti che, pur non rivestendo le qualifiche formali previste dall’art. 38, sono dotati di poteri così ampi e incisivi da coincidere sotto il profilo sostanziale con quelli dei veri e propri amministratori. In questo caso, l’esigenza da salvaguardare è di evitare che l’amministrazione possa firmare un contratto con un una società governata in sostanza da persone prive dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. A questa seconda tesi anche i procuratori/amministratori sono quindi tenuti a soddisfare i requisiti di moralità prescritti dall’art. 38.

Il Consiglio di Stato giunge però questa volta ad una soluzione di compromesso, sollecitato da una “prassi che mostra figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”: i requisiti di moralità vanno accertati anche nei confronti dei procuratori/amministratori, ma l’obbligo da parte loro di prestare la dichiarazione sussiste solo se nel bando vi sia un’espressa previsione in questo senso. In caso contrario, l’omessa dichiarazione da parte dei procuratori/amministratori non potrà essere causa di esclusione dalla gara. L’esclusione potrà invece essere disposta nel caso in cui venisse in concreto effettivamente riscontrata l’assenza del requisito.

Con questa scelta il giudice rimette alle  singole amministrazioni il non agevole compito di verificare i poteri di cui sono titolari tutti i procuratori della singola impresa concorrente, di analizzarli per poi identificare i soggetti che sono stati investiti di poteri assimilabili a quelli degli amministratori. Il rischio è che le amministrazioni, spesso prive di strutture adeguate e chiamate ora a svolgere un “lavoro” che fuoriesce dalle  loro normali competenze si trovino a rallentare i tempi delle procedure. Senza contare che le diverse e disomogenee interpretazioni che verranno adottate dalle Amministrazioni sull’ampiezza dei poteri dei procuratori saranno nuovamente fonte di contenzioso davanti ai giudici amministrativi, a scapito ancora una volta della certezza del diritto.