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Gare, requisiti in prestito da più imprese

Pubblichiamo di seguito l’articolo di Giorgia Romitelli apparso sul Sole 24 Ore il 25 novembre 2013 che analizza le differenti ratio ispiratrici della normativa nazionale e comunitaria in materia di avvalimento plurimo. 

Sul medesimo argomento, nel nostro blog potrete trovare il commento di Ilaria Gobbato del 15 ottobre 2013 che analizza la sentenza della Corte UE (Causa C 94-12 del 10 ottobre 2013) citata nell’articolo di Giorgia Romitelli.  

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Non più una sola impresa in soccorso per prestare a un’altra i requisiti necessari a partecipare ad una gara d’appalto di lavori. Da quando la Corte di Giustizia Europea ha bocciato il divieto di avvalimento plurimo,  (ovvero di prestito dei requisiti tecnici) ora è possibile presentarsi in gara con più imprese ausiliare.

Dopo la sentenza della Corte di giustizia nella causa C 94 – 12 del 10 ottobre 2013 è caduta la previsione contenuta all’articolo 49 comma 6 del D.lgs 163/2006 (Codice dei Appalti) secondo cui il concorrente che partecipa ad una gara di appalto di lavori per soddisfare i requisiti si può avvalere di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione indicata nel bando. La norma è stata ritenuta in contrasto con la direttiva 2004/18/CE.

L’attuale formulazione dell’art. 49 comma 6 era peraltro già il frutto di un adeguamento dell’originaria previsione che limitava l’avvalimento plurimo  anche agli appalti di servizi e di forniture. All’esito di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea con il d.lgs.152/2008 il legislatore aveva modificato la previsione nel senso oggi vigente.

Il contrasto tra le due legislazioni, quella comunitaria e quella nazionale, riflette due diverse esigenze. Infatti il legislatore italiano si preoccupa di tutelare la stazione appaltante che deve poter selezionare un operatore privato in grado di eseguire correttamente il contratto di appalto: questa esigenza sarebbe messa a rischio nel caso in cui il concorrente né direttamente né tramite l’ausiliaria sia in grado di possedere integralmente i requisiti di qualificazione richiesti.

L’obiettivo principale della direttiva comunitaria è invece, “l’apertura” degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile” in modo  da “facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese”. Imporre invece un’impresa ausiliaria unica  significherebbe  non solo introdurre un vincolo che non trova corrispondenza in alcuna previsione della direttiva, ma significherebbe anche frustrare questo obiettivo.

Secondo la Corte quindi l’avvalimento deve essere utilizzato in modo coerente con la finalità di favorire la più ampia apertura del mercato, il che significa che di regola  gli operatori potranno dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti avvalendosi di due o più imprese e quindi sommando le loro attestazioni SOA al fine di raggiungere la categoria e la classifica richieste. Allo stesso modo sarà possibile per il concorrente cumulare i propri requisiti a quelli della o delle imprese ausiliarie. Indipendentemente da numero delle ausiliarie, a dover essere sempre verificata sarà invece l’effettiva messa a disposizione delle risorse, in modo da evitare che i contratti di avvalimento si traducano in mere previsioni di stile.

Certo, la Corte non nega che si possano manifestare situazioni in cui, in considerazione dell’importo dei lavori o della peculiarità degli stessi, sia necessario – prevedendolo prima nel bando – che i requisiti debbano essere posseduti da un unico soggetto (o da un numero limitato di soggetti). Ma si tratta comunque di ipotesi eccezionali lasciate alla discrezionalità della stazione appaltante che andranno motivate.