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Avvalimento “plurimo”? Si può

Avvalimento “plurimo”? Si può. Lo ha affermato – nella pronuncia Causa C 94-12 del 10 ottobre 2013 – la Corte di Giustizia Europea chiamata a pronunciarsi sulla conformità alla legislazione comunitaria dell’art. 49, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 (il “Codice degli Appalti) a mente del quale “per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di piu’ imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria“.

La vicenda trae origine dal contezioso promosso da un corrente – che, per l’appunto, al fine del soddisfacimento della qualificazione SOA nella categoria indicata dal bando di gara si era avvalso di due imprese ausiliarie – avverso il provvedimento con cui la Stazione Appaltante (il Comune di Fermo) aveva disposto l’esclusione del medesimo per violazione dell’art. 49, co. 6 e dunque del cosiddetto principio di divieto di avvalimento plurimo. A detta del ricorrente, infatti, la norma appena richiamata si porrebbe in contrasto con la direttiva europea 2004/18/CE che – al contrario – non imporrebbe alcun limite al riguardo.

Il TAR Marche, avanti al quale il provvedimento di esclusione era stato impugnato, ha quindi sottoposto la questione alla Corte di Giustizia Europea che si è rapidamente pronunciata con la decisione qui in commento ove espressamente si legge che gli “articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale [per l’appunto il citato art. 49, co. 6, del Codice degli Appalti], la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese“.

La decisione segna ancora una volta l'”errato” recepimento da parte del legislatore italiano della direttiva europea in materia di appalti pubblici: merita infatti ricordare che l’attuale formulazione dell’art. 49, co. 6 – sindacata dalla Corte di Giustizia nella sentenza dello scorso 10 ottobre – era già il frutto di un adeguamento dell’originaria previsione del Codice degli Appalti ai dettami europei. La “prima versione” della norma, infatti – nel limitare tout court l’utilizzo dell’avvalimento plurimo con riferimento sia agli appalti di lavori, che di servizi e forniture – aveva indotto la Commissione Europea ad attivare una procedura di infrazione (nota del 30 gennaio 2008) per incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel Codice dei Contratti e ad esprimere perplessità sulla compatibilità comunitaria dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui consentiva ad un’impresa di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Nel tentativo di risolvere la questione, il legislatore italiano, con art. 1, co. 1, lett. n), n. 1 del d.lgs. n. 152/2008, ha modificato la previsione nel senso oggi vigente e ha quindi limitato il divieto di avvalimento plurimo (vale a dire della possibilità di avvalersi di più imprese per una stessa categoria di qualificazione) ai soli appalti di lavori.

La logica sottesa alla modifica introdotta dal legislatore italiano – così invero come espresso anche da numerose pronunce giurisprudenziali sul punto – è quella di tutelare la stazione appaltante, dandole la certezza di selezionare un operatore privato che sia in grado di eseguire correttamente il contratto posto a base di gara. L’istituto dell’avvalimento, quindi – secondo l’ordinamento italiano – deve cedere di fronte a tale esigenza che verrebbe inevitabilmente disattesa nella misura in cui si consentisse la partecipazione alla gara di soggetti che, né autonomamente né tramite l’ausiliaria (appunto dovendo ricorrere all’avvalimento di più imprese ausiliarie) non sono in possesso dei requisiti speciali richiesti dalla lex specialis di gara.

Non è questa però la finalità cui tende la legislazione comunitaria e – nell’ambito di questa – l’istituto dell’avvalimento.

L’obiettivo principe della Direttiva, infatti, è quello di consentire la massima partecipazione agli appalti pubblici e dunque tutelare il principio della concorrenza, abolendo ed evitando che l’introduzione di limiti ed ostacoli impedisca agli operatori (anche nella forma della piccola o media impresa) di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica.

L’istituto dell’avvalimento si inserisce a pieno in tale finalità: ed invero – come si legge nel testo della pronuncia adottata dalla Corte di Giustizia – gli artt. 47, co. 2, e 48, co. 3, della Direttiva n. 2004/18 non pongono alcun limite al suo utilizzo, consentendo espressamente che un concorrente possa “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti“. L’uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni è per l’appunto evidenza del fatto che le stesse non vietano, in via di principio, ai concorrenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per soddisfare i requisiti di gara. “A fortiori – si legge ancora nella sentenza – tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice“.

Irrilevante – a detta della Corte – è che “la valutazione del livello di capacità di un operatore economico, relativamente all’importo degli appalti pubblici di lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via generale nell’ambito di un sistema nazionale di certificazione o di iscrizione in elenchi è priva di rilevanza sotto questo aspetto“: infatti, la facoltà, accordata agli Stati di prevedere un tale sistema può essere attuata dai medesimi nel rispetto delle altre disposizioni di detta direttiva e dunque degli articoli 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della stessa.

La Corte non nega tuttavia che si possano manifestare situazioni in cui, in considerazione dell’importo dei lavori o della peculiarità degli stessi, sia necessario prevedere che i requisiti debbano essere posseduti da un unico soggetto (o da un numero limitato di soggetti): si tratta comunque di ipotesi eccezionali che, in quanto tali, dovranno essere attentamente esaminate dalla Stazione Appaltante nel rispetto dei principi di concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità che ne regolano l’operato. Certo è che l’avvalimento plurimo non può – come allo stato invece disposto dall’art. 49, co. 6, del Codice – essere vietato.

E del resto, non può non notarsi che la tutela della Stazione Appaltante e dell’esigenza per quest’ultima di selezionare un operatore che sia in grado di correttamente eseguire il contratto (cui in ipotesi tende l’art. 49, co. 6) può trovare garanzia non già ponendo limitazioni al numero di imprese ausiliarie di cui il concorrente possa avvalersi, ma imponendo e verificando che vi sia un’effettiva messa a disposizione delle risorse (a nulla rilevando che le stesse sia messe a disposizione da uno o più soggetti), onde evitare che i contratti di avvalimento si traducano in mere previsioni di stile.