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NFT-Projekte in Deutschland – Was ist aus rechtlicher Sicht zu beachten?

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Von Dr. Nico Brunotte und Christoph Engelmann

GM. Bislang gibt es in Deutschland kein einheitliches und umfassendes rechtliches Regelwerk für Non-Fungible Token („NFTs“). Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich NFTs im rechtsfreien Raum bewegen. Vielmehr können bestehende Gesetze in vielen Fällen auch auf NFTs Anwendung finden. Da diese bestehenden Gesetze aber überwiegend weder vor dem Hintergrund von NFTs erlassen worden oder auch nur nachträglich speziell für NFTs angepasst worden sind, stellen sich in der Praxis zahlreiche Anwendungs- und Abgrenzungsprobleme die leider zu einiger Rechtsunsicherheit führen können.

Nachfolgend geben wir einen Überblick über einige der rechtlichen Fragen, die sich nach unseren bisherigen Erfahrungen immer wieder für NFT-Projekte in Deutschland stellen können:

Sind NFTs (finanz)aufsichtsrechtlich reguliert?

TLDR:

Nein, NFTs sind aktuell in der Regel unreguliert und unterliegen insbesondere nicht der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Dabei kommt es jedoch entscheidend auf die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen NFTs an und die weitere regulatorische Entwicklung sollte ebenfalls im Blick behalten werden.

Etwas ausführlicher:

Eine der wichtigsten Rechtsfragen in Bezug auf NFTs ist ihre aufsichtsrechtliche Einordnung. Je nach Ausgestaltung des konkreten NFTs kommen verschiedene Tatbestände in Betracht, die ggf. sogar zu einer Erlaubnispflicht führen können. Erfahrungsgemäß wollen Herausgeber von NFTs eine Regulierung und insbesondere Erlaubnispflicht jedoch nach Möglichkeit vermeiden, weil der damit verbundene regulatorische Aufwand (sowohl in zeitlicher als auch in finanzieller Hinsicht) das Projekt zu sehr einschränken würde.

Typischerweise werden NFTs deshalb als reine Utility Token angeboten, die aktuell unreguliert sind und auch keiner Erlaubnispflicht unterliegen, weil ihre Nutzung zum Bezug einer realwirtschaftlichen Dienstleistung dient und nicht eine finanzielle Gegenleistung im Vordergrund steht. Dennoch sollte jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob die Funktionsweise des NFT und die Roadmap des Projekts diese Einordnung stützen.

Im Einzelnen können vor allem die folgenden aufsichtsrechtlichen Tatbestände relevant werden:

  • Es könnte sich bei NFTs um Finanzinstrumente in Form von Kryptowerten handeln (§ 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG). Kryptowerte sind definiert als digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG).
    • Diesbezüglich wird kontrovers diskutiert, inwiefern NFTs von der Definition erfasst sind, weil sie möglicherweise „Anlagezwecken dienen“. Die weitest mögliche Ansicht scheint NFTs schon deshalb als zu Anlagezwecken ansehen zu wollen, weil es einige sehr erfolgreiche NFT-Projekte gibt, deren NFTs nach dem Mint stark im Wert angestiegen sind. Wir meinen allerdings, dass immer das konkrete NFT-Projekt betrachtet werden sollte und, dass die bloße Tatsache der Möglichkeit des Verkaufs (beispielsweise auf Marktplätzen wie OpenSea) noch nicht dazu führt, dass NFTs zu Kryptowerten werden. Vielmehr kommt es nach unserer Ansicht darauf an, was genau in der Roadmap und der Kommunikation (z.B. auf der Website, über Twitter und Discord) des Projekts versprochen wird. Wenn keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung der NFTs geschürt wird, dürfte sich argumentieren lassen, dass die NFTs nicht Anlagezwecken dienen. Soweit beispielsweise Abstand genommen wird von Versprechen im Hinblick auf die Preisentwicklung, den Wiederverkauf oder etwaige Gewinnbeteiligungen und vielmehr ein Fokus auf die nicht-monetären Vorteile des NFTs gelegt wird, lässt sich argumentieren, dass der NFT dieser Utility dient und nicht Anlagezwecken. Derartige Utility könnten beispielsweise Nutzungsrechte in Bezug auf das Artwork, spätere kostenlose Airdrops mit zusätzlichen Funktionen wie z.B. virtueller Kleidung für einen Avatar im Metaverse oder Zugang zu einer token-gated Community sein. Diesbezüglich ist aber noch Vieles in der Diskussion und die weitere Entwicklung sollte im Blick behalten werden.
    • Darüber hinaus lässt sich auch anführen, dass NFTs nicht handelbar im Sinne der Definition von Kryptowerten sind, weil die Handelbarkeit eine Austauschbarkeit voraussetzt, die bei echten „non fungible“ Token gerade nicht gegeben ist.
  • Auch gegen die Einordnung von NFTs als Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 WpHG gibt es gute Argumente. Neben der auch hier relevanten Handelbarkeit, setzt die BaFin für Wertpapiere voraus, dass diese mitgliedschaftliche Beteiligungs- oder schuldrechtliche Vermögensrechte verkörpern und insofern Aktien vergleichbar sind. Das ist bei NFTs jedoch regelmäßig nicht der Fall, weil sie keine derartigen Rechte des Holders gegenüber dem NFT-Creator verkörpern, jedenfalls wenn allein Utility im oben dargestellten Sinne damit verbunden ist.
  • Basierend auf dieser Utility-Argumentation sind NFTs auch keine Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 2 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 VermAnlG, insbesondere soweit sie keine Anteile darstellen, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren oder vergleichbare Ergebnisse, etwa in Form von Verzinsungen oder anderen Wertsteigerungen versprechen. Auch diesbezüglich kommt es entscheidend darauf an, dass als Vorteile des NFTs lediglich Utility versprochen wird und keine monetäre Partizipation, die üblicherweise mit Vermögensanlagen verbunden ist.
  • NFTs sind normalerweise auch keine Rechnungseinheiten im Sinne von § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 Var. 2 KWG. Anders als virtuelle Währungen, die von der BaFin regelmäßig jedenfalls als Rechnungseinheiten angesehen werden, dienen NFTs nicht als alternative Zahlungsmittel. Mit NFTs ist normalerweise keinerlei Zahlungsfunktion verbunden.
  • Zuletzt handelt es sich bei NFT regelmäßig auch nicht um E-Geld im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 ZAG. Nach dieser Vorschrift ist E-Geld jeder elektronisch, darunter auch magnetisch, gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung an den Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem Emittenten angenommen wird. Bei NFTs handelt es sich jedoch in der Regel nicht um monetäre Werte, die der Durchführung von Zahlungsvorgängen dienen. NFTs sind deshalb regelmäßig nicht als E-Geld zu qualifizieren und ihre Ausgabe unterliegt damit auch nicht der Erlaubnispflicht aus § 11 ZAG.

Muss für NFT-Projekte ein Prospekt herausgegeben werden?

Nein, in der Regel unterliegen NFT-Projekte nicht der Prospektpflicht. Denn soweit NFTs wie dargestellt keine Wertpapiere und keine Vermögensanlagen sind, besteht auch keine Prospektpflicht, wie sie in der EU-Prospekt-Verordnung für Wertpapiere und im Vermögensanlagengesetz für Vermögensanlagen geregelt ist.

Welche Rechte werden beim Minten eines NFT erworben?

Dies hängt von der konkreten Ausgestaltung des NFT-Projekts ab.

Ein NFT steht oft im Zusammenhang mit einer bildlichen Darstellung, auf die in der Regel aus dem NFT heraus an einen externen Speicherort verlinkt wird (z.B. IPFS).

Diese bildlichen Darstellungen sind oft urheberrechtlich geschützt – daher sind einerseits vertragliche Absprachen zwischen dem Erschaffenden und den Herausgebern des NFT-Projekts erforderlich (oft im Rahmen eines Lizenzvertrages), andererseits aber auch beim Minten klar vertraglich festzulegen, ob und wenn ja welche Rechte der Mintende (quasi also der „Inhaber“ des NFT) an dem NFT erhalten soll.

Das Nutzungsrecht kann je nach Projekt äußerst unterschiedlich ausgestaltet werden, dem Inhaber also etwa ausschließliche Rechte oder auch das Recht zur kommerziellen Verwertung geben. Einzelne NFT-Projekte werden auch unter Geltung bestimmer sogenannter Creative Commons Lizenzen veröffentlicht, die dann etwa Jedermann sehr umfangreiche Rechte an der bildlichen Darstellung des NFT geben und nicht nur dem Inhaber des NFT.

Etwas ausführlicher:

Gegenstand eines NFT sind oftmals bildliche Darstellungen, etwa Avatare oder Charaktere. In urheberrechtlicher Sicht sind bezüglich der bildlichen Darstellung, auf die der NFT verweist, insbesondere zwei Ebenen zu differenzieren.

  1. Im ersten Schritt wurden die bildlichen Darstellungen zum Beispiel von einem Künstler entworfen oder zusammengestellt. Die individuelle Zusammenstellung der Avatare erfolgt dabei oft computergestützt, will meinen, dass einem Computerprogramm verschiedene Charaktermerkmale wie Augen, Gesichtsformen oder Accessoires übergeben werden, die das Computerprogramm dann zufällig kombiniert. Die Schwelle dafür, dass diese Avatare einen urheberrechtlichen Schutz genießen, ist sehr gering und ein Schutz daher schnell erreicht. Diese Rechte liegen beim Erschaffer der bildlichen Darstellungen. Aus Arbeitsvertrag bei Arbeitnehmern oder individualvertraglicher Absprache bei freien Entwicklern kann sich der Herausgeber des NFT-Projekts hieran Rechte einräumen lassen. Damit über die Rechte verfügt werden kann, ist eine solche vertragliche Absprache dringend zu empfehlen, oftmals in Form eines Lizenzvertrages.
  2. Im zweiten Schritt können diese Rechte in einem zu bestimmenden Umfang auch dem Inhaber des NFT etwa beim Minten eingeräumt werden. Dies ist jedoch kein Automatismus. Denn beim Minten wird – vereinfacht gesagt – eben nur in der Blockchain hinterlegt, dass eine bestimmte Person einen bestimmten NFT erworben hat und diese nun über ihre Wallet über diesen NFT verfügen kann. Eine Einräumung von Rechten an dem mit dem NFT verknüpften Avatar ist damit nicht automatisch verbunden, zumal die bildliche Darstellung des NFT nicht unbedingt selbst in der Blockchain hinterlegt ist, sondern häufig „off chain“ lediglich als URL-Verweis hinterlegt wird. Im Rahmen des Mintens sollte daher über Nutzungsbedingungen festgelegt werden, ob und in welchem Umfang Rechte an dem mit dem NFT verknüpften Asset eingeräumt werden. Hier sind der Gestaltungsfreiheit grds. keine Grenzen gesetzt. Es können beispielsweise sehr weitgehende Rechte, auch zur kommerziellen Verwertung gewährt werden. Dabei können auch wertmäßige Grenzen für die kommerzielle Verwertung gesetzt werden (z.B. maximal 50.000 EUR pro Kalenderjahr) oder die bildliche Darstellung sogar unter bestimmte Creative Commons Lizenz gestellt werden, die dann ggf. auch Dritten die Nutzung der bildlichen Darstellung gestatten. Inzwischen etablieren sich auch Vorlagen für die Lizenzeinräumung, z. B. die „Can’t Be Evil NFT Licenses“, die von Creative Commons inspiriert wurden. Die Lizenzen sind frei verfügbar und dienen insbesondere dem Ziel, den Urhebern dabei zu helfen, ihre Rechte am geistigen Eigentum zu schützen, den Inhabern von NFTs einen Grundstock an Rechten zu gewähren, die unwiderruflich, durchsetzbar und leicht zu verstehen sind und den Urhebern und Inhabern dabei zu helfen, das kreative und wirtschaftliche Potenzial ihres Projektes zu entfalten (Disclaimer: DLA Piper war auch an der Erstellung der erwähnten Musterlizenzen beteiligt).

Unterliegt das Minten eines NFTs den strengen Anforderungen im E-Commerce?

Das Minten eines NFT erfolgt oftmals über ein Interface, welches dem eines Onlineshops ähnlich ist. Es ist sehr wahrscheinlich, dass bei Geltung deutschen Rechts hier vielfältige Gestaltungsvorgaben einzuhalten sind.

Etwas ausführlicher:

Beim Minten erfolgt nach deutschem Recht in der Regel ein Rechtekauf mit gewissen Dienstleistungselementen. Erfolgt der Verkauf durch ein Unternehmen an einen Verbraucher führt dies nach oft vertretener Ansicht zu einem Fernabsatzgeschäft, welches strengen rechtlichen Anforderungen unterliegt.

Immer wieder werden wir auch damit konfrontiert, dass Mandanten den mit den dargestellten Anforderungen einhergehenden Aufwand vermeiden möchten. Dies oft mit dem Argument, dass sich andere Marktteilnehmer auch nicht an diese strengen Anforderungen halten und damit erheblichen Aufwand bei der Ausgestaltung des Mint-Prozesses sparen. Leider hilft hier das Argument, dass sich viele Marktakteure nicht an diese strengen Anforderungen halten, nicht weiter. Nur weil sich andere Marktakteure ggf. nicht rechtskonform verhalten, legitimiert dies nicht das eigene (schlimmstenfalls rechtswidrige) Handeln.

In jedem Fall sollte hier mindestens ein risikobasierter Ansatz gewählt werden – je bekannter das Projekt ist oder gar eine große Brand hinter dem Projekt steht oder damit assoziiert ist und je stärker das NFT-Projekt auf den deutschen Markt ausgerichtet its, um so eher ist eine volle Einhaltung der verbraucherschützenden Vorgaben aus dem E-Commerce zu empfehlen. Dies führt dann insbesondere zu vielfältigen Informationspflichten und Gestaltungsvorgaben etwa beim Minten des NFTs.

Entscheidet sich das NFT-Projekt dazu, die Pflichten eines Fernabsatzgeschäftes zu beachten, sind dies beispielsweise die Folgenden:

  1. Informationspflichten: Ein Fernabsatzgeschäft unterliegt vielfältigen Informationspflichten (siehe im Detail Art. 246a EGBGB). Daraus folgt, dass etwa vor dem Minten transparent und bestimmt dargestellt werden muss, was eigentlich der Kaufgegenstand ist. Sind mit dem NFT bestimmt Utilities verbunden (also beispielsweise physische Gegenstände, die der Inhaber des NFT, ggf. auch in einem wiederkehrenden Turnus, erhalten kann) oder ergeben sich aus bestimmten Merkmalen der NFT eine Seltenheit des jeweilige NFT („Rarity“), müssen solche Aspekte äußerst transparent vor dem Minten aufbereitet und dem interessierten Käufer dargestellt werden. Weitere Pflichten beziehen sich etwa auf die Identität des Herausgebers des NFT-Projekts, Kontaktdaten, den Gesamtpreis (nach hier vertretender Ansicht natürlich ohne etwaige Aufschläge für „Gas“, da diese variable Kosten sind, die durch das NFT-Projekt schlichtweg nicht vorher bestimmbar sind), oder Informationen zu gesetzlichen Mängelrechten.
  2. Widerrufsrecht: Dem Nutzer kann unter Umständen nach dem Minten ein Widerrufsrecht zu stehen; dieser kann also theoretisch den mit dem Herausgeber des NFT-Projekts geschlossenen Vertrag binnen 14 Tagen widerrufen. Der Herausgeber des NFT-Projekts muss den Mintenden dann auch entsprechend über das Bestehen eines solchen Rechts belehren. Praktisch wird die Ausübung eines Widerrufrechts oft nur schwierig umzusetzen sein, da die entsprechende Transaktion auf der Blockchain nicht rückgängig gemacht werden kann. In Betracht käme allenfalls eine Rückübertragung des von der Ausübung des Widerrufsrechts betroffenen NFTs. Theoretisch könnte man zunächst den Ablauf der Widerrufsfrist abwarten, bevor der NFT etwa in das Wallet gedroppt wird. Dies erscheint aber unnötig kompliziert, zumal der NFT dann in dieser Zwischenphase vom Mintenden nicht handelbar ist (also etwa auch nicht schnell, um einen gewissen Gewinn zu erzielen, „geflippt“ werden kann). Sinnvoller erscheint es, wenn der Mintende beim Minten direkt auf sein Widerrufsrecht zum digitalen Inhalt verzichtet, wie es § 356 Abs. 5 BGB ermöglicht. Interessant wird die Frage des Widerrufsrechts dann, wenn der NFT im Rahmen einer Utility zum Beispiel die Lieferung von Waren vorsieht, der Inhaber also etwa ein Kleidungsstück mit seinem NFT bestellen kann. Hier kann eine individuelle Auswahl vorliegen, die dann schon ohnehin gar kein Widerrufsrecht gewährt (§ 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB). In jedem Fall muss für den Entfall des Widerrufrechts die Anfertigung für den Verbraucher erkennbar sein. Wenn die individuelle Anfertigung bloß die intern geübte Praxis beim NFT-Projekt ist, ist dies jedoch irrelevant und das Widerrufsrecht entfällt nicht. Vorsicht ist daher geboten, wenn alle Inhaber des NFT ein identisches T-Shirt oder andere Goodies als Utility erhalten können.

Ist KYC bei NFT-Projekten erforderlich?

Nein, grundsätzlich unterliegen NFT-Projekte nicht den Sorgfaltspflichten des deutschen Geldwäschegesetzes (GwG), die Kunden identifizieren zu müssen (Know Your Customer – KYC). Diese Pflichten treffen grundsätzlich nur die Verpflichteten, die in § 2 Abs. 1 GwG abschließend aufgelistet sind, z.B. Kreditinstitute (Nr. 1), Zahlungsinstitute (Nr. 3) oder Glücksspielanbieter (Nr. 15).

Es gibt jedoch Ausnahmen, abhängig davon, was genau mit dem jeweiligen NFT verbunden ist. So unterliegen auch Güterhändler, Kunstvermittler und Kunstlagerhalter den GwG-Vorgaben (Nr. 16). Die KYC-Maßnahmen müssen allerdings nur durchgeführt werden, wenn es um Kunstgegenstände geht und die Transaktion mindestens 10.000 EUR beträgt (§ 10 Abs. 6a Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 GwG). Diese Voraussetzungen sind bei NFT-Projekten in der Regel nicht erfüllt, soweit der Kaufpreis unter 10.000 EUR liegt. Und auch bei einem höheren Preis greifen die Vorgaben nur bei „Kunstgegenständen“. Diesbezüglich würden wir argumentieren, dass hiermit nur verkörperte Kunst, z.B. ein (auch 3D-)Print, gemeint ist. Rein digitale Werke sind nach unserer Ansicht nicht davon erfasst.

Eine weitere Ausnahme sind Güterhändler mit Transaktionen über sonstige Güter, bei denen sie Barzahlungen über mindestens 10.000 EUR selbst oder durch Dritte tätigen oder entgegennehmen (§ 10 Abs. 6a Nr. 1 lit. c) GwG). Bei hochwertigen Gütern, wie z.B. Uhren und Schmuck, beträgt die Grenze schon 2.000 EUR (§ 10 Abs. 6a Nr. 1 lit. b) GwG). Das wird aber nur dann relevant, wenn ein NFT-Projekt tatsächlich Barzahlungen annimmt. In der Regel erfolgt die Zahlung unbar, nämlich insbesondere mit Kryptowerten oder per Kreditkarte.

Folglich ist KYC nach dem GwG bei NFT-Projekten über digitale Güter ohne Barzahlung regelmäßig nicht erforderlich. Eine zukünftige Erweiterung der Pflichten des GwG auch auf NFT-Anbieter ist aber denkbar.

Ist für NFT-Projekte eine Glücksspielerlaubnis erforderlich?

Nein, in der Regel benötigen NFT-Projekte keine Glücksspielerlaubnis.

Eine Glücksspielerlaubnis ist nur erforderlich, wenn Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags 2021 (GlüStV 2021) angeboten wird. Danach liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021). Glücksspiele sind auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses (§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV 2021), dafür ist kein Spiel erforderlich. Eine Lotterie ist ein Glücksspiel, bei dem einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird, nach einem bestimmten Plan gegen ein bestimmtes Entgelt die Chance auf einen Geldgewinn, Sachen oder andere geldwerte Vorteile zu erlangen (§ 3 Abs. 3 GlüStV 2021).

Eine Glücksspielerlaubnis ist danach erforderlich, wenn typische Glücksspiele, z.B. Sportwetten, Lotterien oder Onlinecasinospiele angeboten werden. Dies gilt auch bei virtuellen Spielmöglichkeiten im Metaverse. Es genügt, wenn deutsche Spieler teilnehmen können (§ 3 Abs. 4 GlüStV 2021). Der Sitz des Anbieters ist hingegen nicht entscheidend.

In der Regel bieten NFT-Projekte jedoch keine typischen Glücksspiele in diesem Sinne an. Nach unserer Ansicht gilt dies auch bei NFTs mit Rarity und Reveal nach dem Mint, d.h. es werden NFTs verkauft, deren Eigenschaften dem Käufer beim Kauf noch nicht bekannt sind. Vielmehr werden diese Eigenschaften erst später bekannt gegeben (revealt) und dann kann es sein, dass man einen selten NFT erhält, der am Markt mehr wert ist als andere NFTs des selben Projekts. Bei bekannten PFP-Projekten waren dies z.B. Bilder mit goldenen Figuren, Zombies oder Aliens. Hier dürfte es jedoch schon regelmäßig an der Eigenschaft als „Spiel“ fehlen. Vielmehr ist der Verkauf ein normaler wirtschaftlicher Vorgang (z.B. Verkauf von digitalen Bildern) und mit dem Kauf einer Wundertüte vergleichbar, bei der man vorher zwar weiß, was man erwirbt (z.B. digitales Comicbild von einem Tier), aber eben nicht die konkreten Eigenschaften kennt (z.B. ob es sich um ein normales Bild handelt oder doch um ein seltenes).

Auch bei Verlosungen gegenüber Holdern der NFTs sollten die glücksspielrechtlichen Vorgaben im Blick behalten werden. In der Regel handelt es sich bei solchen Verlosungen um erlaubnisfreie Gewinnspiele und nicht um erlaubnispflichtige Glücksspiele, wenn die Teilnahme kostenlos möglich ist. Problematisch kann es jedoch dann werden, wenn schon in der Roadmap vor dem kostenpflichtigen Mint eine Verlosung angekündigt wird. In diesem Zusammenhang könnte ggf. der Mintpreis als (teilweises) Entgelt für die Verlosung angesehen werden, was zu einer Einordnung als Glücksspiel führen würde. Durch entsprechende Ausgestaltung der Spielmechanik und der Teilnahmebedingungen im Einzelfall lässt sich das aber bestenfalls vermeiden.

Unterliegt mein NFT-Projekt der Umsatzsteuer?

Bei gewerblichen NFT-Projekten in Deutschland greift in der Regel die Umsatzsteuerpflicht ein, d.h. ggf. müssen für jeden verkauften NFT 19 % Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt werden.

Ausnahmen davon können sich jedoch ergeben, z.B. durch die Kleinunternehmerregelung nach § 19 UStG. Diskutiert wird auch, wie mit Käufern umzugehen ist, die im Ausland sitzen. Diesbezüglich könnte nach dem Bestimmungslandprinzip die Umsatzsteuerpflicht in Deutschland entfallen, wenn der Käufer des NFTs nachweisbar im Ausland sitzt, beispielsweise indem beim Kauf nicht nur die Wallet abgefragt wird, sondern auch das Herkunftsland des Käufers. Diesbezüglich sind aber noch einige Detailfragen nicht abschließend geklärt und es sollte die Beratung eines Steuerberaters im Einzelfall eingeholt werden.

Kann ich mein NFT-Projekt als DAO anbieten?

Das ist in Deutschland nur teilweise möglich. Die Decentralized Autonomous Organization (DAO) ist in Deutschland leider (noch) nicht als eigenständige Gesellschaftsform anerkannt. Es besteht ein sogenannter Numerus clausus der Gesellschaftsformen, d.h. es gibt nur die Gesellschaftsformen, die im Gesetz geregelt sind. Wenn man sich für ein NFT-Projekt zusammenschließt, gründet man in der Regel damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, § 705 BGB). Diese wird zur Offenen Handelsgesellschaft (OHG), sobald das Unternehmen „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb“ erfordert (§ 105 mit Verweis auf § 1 Abs. 2 HGB). Wann dies der Fall ist, richtet sich nach mehreren Faktoren. Als (ganz) grobe Richtlinie kann man sich jedoch als Grenzwert an einem Umsatz von etwa 250.000 EUR orientieren.

Aus Haftungsgründen (Gesellschafter einer GbR oder OHG haften normalerweise unbeschränkt auch mit ihrem Privatvermögen) sowie aus steuerlichen Gründen (auch diesbezüglich sollte die Beratung eines Steuerberaters im Einzelfall eingeholt werden) wird in der Praxis häufig eine andere Gesellschaftsform gewählt, insbesondere eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH).

Da eine DAO keine anerkannte Gesellschaftsform ist, kann sie diese Rechtswahl der passenden Gesellschaftsform nicht ersetzen. Hinzu kommen zwingende rechtliche Formvorgaben, die durch ein DAO-Konstrukt ebenfalls nicht ersetzt werden können, beispielsweise der für die GmbH-Gründung immer noch erforderliche, wenn auch inzwischen online durchführbare, Termin beim Notar.

Was mit einer DAO jedoch möglich ist, ist die Umsetzung von (keiner besonderen Form bedürftigen) Beschlüssen innerhalb der Gesellschaft und des NFT-Projekts. Eine DAO kann so dabei unterstützen, bestimmte Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft umzusetzen. So können DAO-Strukturen aufgesetzt werden, um die Holder der NFTs in die Entscheidungsfindung einzubeziehen und die gefassten Beschlüsse dann per Smart Contracts auszuführen, beispielsweise wie mit nicht verkauften NFTs umgegangen werden soll oder wofür die Einnahmen aus den Verkäufen verwendet werden.

Kann ich die Anwendung deutschen Rechts verhindern, indem ich mein NFT-Projekt mit einer Gesellschaft aus einem anderen Land anbiete?

Teilweise, im Wesentlichen aber nein.

Schon öfter haben wir am Markt die Empfehlung gehört – oder wurden zumindest gefragt – ob man die komplexe deutsche Rechtslage nicht dadurch umgehen könnte, dass man für sein neues NFT-Projekt eine Gesellschaft im Ausland gründet. Gern genannt wurden in diesem Zusammenhang etwa Zypern oder Dubai.

Noch weiter gehen Befürworter der Dezentralisierung, die meinen, dass bei einem Projekt im Metaverse überhaupt keine herkömmliche Rechtsordnung anwendbar sein sollte, es sich also praktisch um einen rechtsfreien Raum handelt.

Beides kann aber nicht zum vollständigen Ausschluss deutschen Rechts führen. Denn soweit etwa die Initiatoren des NFT-Projektes in Deutschland sitzen und/oder sich mit ihrem Projekt an Kunden in Deutschland richten, sind zumindest Teile der deutschen Rechtsordnung anwendbar.

Richtig ist jedoch, dass mit der Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform zunächst grundsätzlich deren ausländisches Gesellschaftsrecht und in Bezug auf die Gesellschaft selbst auch Steuerrecht Anwendung findet. Unter dem Aspekt des Sitzlandes anwendbares Recht kann aber durchaus auch komplex zu bestimmen sein, etwa wenn sich mehrere Creator aus unterschiedlichen Ländern zusammentun.

Anders verhält es sich in der Regel jedoch mit den dargestellten regulatorischen Vorgaben in Bezug auf das NFT-Projekt selbst. Diese Vorgaben haben häufig als Hintergrund verbraucherschützende Gedanken. Hier ergibt sich die Anwendung deutschen Rechts normalerweise schon daraus, dass die Produkte für deutsche Kunden aktiv angeboten und auch beworben werden. Zwingende aufsichtsrechtliche, straf- und steuerrechtliche landesspezifische Vorgaben lassen sich normalerweise nicht durch Verlegung der Betreibergesellschaft „abwählen“. Hierfür müsste man vielmehr auch die Teilnahme von deutschen Kunden ausschließen.

In diesem Zusammenhang lässt sich allenfalls überlegen, ob man im Ausland praktisch vor dem Vollzug des deutschen Rechts geschützt ist, etwa weil es keine (hinreichende) justizielle Zusammenarbeit der Länder gibt. Diese Frage stellt sich nach unserer Erfahrung aber eher bei Projekten, die Rechtsverstöße bewusst in Kauf nehmen.

Kann ich eine Haftung ausschließen, indem ich „NFA, DYOR“ dazuschreibe?

Nein, die standardmäßige Angabe von „No Financial Advice“ (NFA) und/oder „Do Your Own Research“ (DYOR) im Zusammenhang mit Äußerungen über NFT-Projekte, kann keinen Haftungsausschluss begründen.

Das dürfte sich regelmäßig schon daraus ergeben, dass diese Angabe nicht klar und verständlich ist, insbesondere wenn nur unreflektiert die Abkürzungen verwendet werden (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Im Übrigen kommt es auf den Kontext an, in dem diese Angabe verwendet wird. Der Anbieter eines NFT-Projektes ist regelmäßig verpflichtet, wahrheitsgemäße Angaben über sein Angebot zu treffen und die (potentiellen) Kunden nicht über die Funktionsweise und Vorteile der NFTs zu täuschen (allgemeiner Rechtsgrundsatz, siehe §§ 5 und 5a UWG). Etwaige Versprechungen über die Wertentwicklung des NFTs dann mit „NFA, DYOR“ zu versehen, könnte etwa als widersprüchlich und deshalb irreführend und damit unzulässig angesehen werden.

Wird sich durch die MiCA-Verordnung die Regulierung von NFTs ändern?

Voraussichtlich nicht direkt.

Von der vorläufigen Einigung zur neuen Markets in Crypto-Assets (MiCA) Verordnung, die erstmals Kryptowerte, Emittenten von Kryptowerten und Anbieter von Krypto-Dienstleistungen einem einheitlichen EU-weiten Regelungsrahmen unterwerfen wird, sollen NFTs noch nicht erfasst werden. Vielmehr sollen NFTs vom Anwendungsbereich ausgenommen werden, sofern sie nicht in eine der bestehenden Kryptowertekategorien fallen. Wie dargestellt, sind NFTs aus unserer Sicht aber grundsätzlich keine Kryptowerte.

Die Europäische Kommission soll jedoch damit beauftragt werden, innerhalb von 18 Monaten nach Inkrafttreten der MiCA Verordnung eine Bewertung sowie gegebenenfalls einen Regulierungsvorschlag zu erarbeiten. Damit ist zukünftig auch eine EU-weite NFT Verordnung denkbar.

Weitere Details bleiben aber noch abzuwarten bis der finale Text der MiCA-Verordnung vorliegt.

Kann dieser Beitrag eine Rechtsberatung im Einzelfall ersetzen?

Nein. Mit diesem Beitrag möchten wir nur einen ersten Überblick über einige wesentliche Rechtsfragen geben, die sich in Deutschland immer wieder im Zusammenhang mit NFT-Projekten stellen. Viele Fragen sind noch nicht abschließend geklärt, weder vom Gesetzgeber noch von Behörden oder gar Gerichten. Die vielfältigen Argumente haben wir nur unvollständig und anbieterfreundlich dargestellt. Für eine Einzelfallberatung muss einerseits der konkrete Sachverhalt genau betrachtet werden, insbesondere die genaue Funktionsweise des jeweiligen NFT. Andererseits müssen die verschiedenen Argumente näher beleuchtet und dabei auch aktuelle Entwicklungen berücksichtigt werden.

 

The English version of this article originally appeared on our MSE Blog.

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