Von Prof. Dr. Stefan Engels und Thomas Fuhrmann, LL.M. (University of Cape Town)
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass es den allgemeinen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nicht widerspricht, wenn sich die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Kanäle bezieht. Zudem kann sich die erforderliche Konkretisierung der Werbegestaltung aus den Gesamtumständen (z.B. Bekanntheit der Unternehmensgestaltung) ergeben (BGH Urt. v. 01. Februar 2018 – III ZR 196/17).
The Federal Court of Justice (BGH) has ruled that it is not contrary to the general requirements of sec. 7(2) No 2 and 3 Act Against Unfair Competition if the consent of a consumer contained in the general terms and conditions of business to contact for advertising purposes refers to several channels. In addition, the required specification of the advertisement can result from the overall circumstances (e.g. awareness of the company).
In der Entscheidung ging es um die Wirksamkeit folgender Einwilligungsklausel (Hervorhebungen durch den Verfasser):
“Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der Telekom Deutschland GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.
Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der Telekom Deutschland GmbH von dieser bis zum Ende des Kalenderjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden.
Meine Vertragsdaten sind die bei der Telekom Deutschland GmbH zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten) erforderlichen und freiwillig abgegebenen Daten.”
Gesetzliche Vorgaben
Zunächst stellte der BGH fest, dass eine solche Opt-in Klausel eine AGB i. S d. §§ 305ff. BGB darstellt, sodass er im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB prüfte, ob die Klausel dem gesetzlichen Grundgedanken der § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG widerspricht.
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzulässige unzumutbare Belästigung stets anzunehmen, bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist dies der Fall, bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
Sodann legte er das Merkmal der Einwilligung richtlinienkonform anhand des in §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG umgesetzten Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG aus, der hinsichtlich der Definition der Einwilligung über Art. 2 S. 2 lit. f) und Erwägungsgrund 17 auf Art. 2 lit. h) der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) verweist, wonach eine Einwilligung jede Willensbekundung ist, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogenen Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.
Der BGH konkretisierte die Definition unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage erteilt wird, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Sie erfolge für den konkreten Fall, wenn klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Dabei komme es auf den rechtlich nicht vorgebildeten, verständigen und redlichen Durchschnittskunden an und wie dieser die Klausel im konkreten Anwendungszusammenhang versteht.
Werbegegenstand
Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständliche Klausel diesen Voraussetzungen genüge. Insbesondere werde dem Verbraucher klar, dass mit individueller Kundenberatung seine eigene Beratung während und nach der Vertragslaufzeit gemeint sei. Denn der Begriff individuelle Kundenberatung im zweiten Satz sei nicht isoliert, sondern in Zusammenschau mit der im ersten Satz angekündigten Information und Beratung gegenüber dem vertragsschließenden Kunden über neue Angebote und Services zu sehen. Kunde sei daher auch im zweiten Satz derjenige, der ursprünglich als Neukunde die Einwilligungserklärung abgegeben habe, auch wenn er nicht mehr Kunde im Sinne eines aktiven Bestandskunden sei.
Dass der zu erwartende Inhalt dieser Beratung nach Vertragsende aus der Klausel hinreichend transparent hervorgeht, nimmt der BGH über die Gesamtschau mit Satz 1 – neue Angebote und Services während der Vertragslaufzeit – an, indem er ausführt, dass auch der Inhalt der angekündigten Beratung in der gebotenen Zusammenschau mit Satz 1 deutlich werde.
Der BGH stellt daher markant fest, dass die Beklagte und deren Produktpalette allgemein und erst recht dem online einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag abschließenden Kunden bekannt seien. Deshalb sei diesem auch hinreichend klar, auf welche Art von Angeboten und Services sich die Einwilligung beziehe. Eine nähere Konkretisierung sei in diesem Fall nicht erforderlich.
Die Einwilligung in die in Satz 1 angekündigten Werbegegenstände während der Vertragslaufzeit erfolge in Kenntnis der Sachlage, da der Kunde bereits ausreichende Kenntnis über die zu erwartende Werbung habe. Aufgrund der allgemeinen Bekanntheit der Produktpalette und erst Recht aufgrund der Tatsache, dass er selbst einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag online abschließe, wisse der Kunde, welche Produkte die Beklagte anbiete.
“All in one” zulässig
Ferner hält der BGH die Klausel auch unter dem Gesichtspunkt der spezifischen Einwilligungserklärung für wirksam, da es dem Erfordernis einer spezifischen Angabe nicht widerspreche, dass die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege – Telefonanruf und elektronische Post – bezieht. Einer gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal bedürfe es nicht.
Auch widerspreche dies nicht dem Schutzzweck der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, der mit Blick auf die Spezifizität der Erklärung darauf abziele, personenbezogene Daten und die Privatsphäre vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationsnetze zu schützen. Dem genüge eine einheitliche Einwilligungserklärung in sämtliche Werbekanäle, solange sie von sonstigen Vertragserklärungen und der Vertragserfüllung getrennt und unabhängig ist. Es würde den Verbraucher insbesondere nicht stärken, wenn er in unterschiedliche Werbekanäle separat einwilligen müsse. Dies sei eine geradezu unverständliche Förmelei, mit der keinerlei Transparenzgewinn verbunden sei. Der Verbraucher sei bei solchen gebündelten Erklärung eher dazu geneigt allen Kanälen die Zustimmung zu versagen.
Schließlich erachtet der BGH die Klausel auch im Hinblick auf ihre Geltungsdauer für wirksam. Er stellt klar, dass weder die Richtlinie 2002/58/EG, noch § 7 UWG – ebenso wie § 183 BGB – eine zeitliche Begrenzung einer Einwilligung vorsehen, sodass die Einwilligung in Werbung regelmäßig nicht durch Zeitablauf erlösche. Jedenfalls bestünden keine Bedenken, dass in dem von der Klausel erfassten Zeitraum das Interesse an Informationen über neue Angebote und Services der Beklagten fortbestehe.
Fazit
Während die Entscheidung zum einen eine sachlich und rechtlich gebotene, für die Parteien hilfreiche Klarstellung zu den Werbewegen enthält und zum anderen sich für die Geltungsdauer zwar ein Fingerzeig, aber aufgrund des konkreten Falls, keine endgültige Entscheidung entnehmen lässt, nähert sie sich dem Werbegegenstand nur vorsichtig an. Entnehmen kann man der Entscheidung mit der gebotenen Vorsicht gleichwohl: Ist – erstens – das die Einwilligung einholende Unternehmen (allgemein oder dem konkreten Kundenkreis) mitsamt seinem Produktangebot bekannt und wird – zweitens – gleichzeitig eine Geschäftsbeziehung begründet, dann genügt eine Einwilligung zum folgenden Direktmarketing den gesetzlichen Anforderungen, auch wenn sie bloß den Werbegegenstand mit Informationen und Beratung zu neuen Angeboten und Services benennt. Dies ähnelt der Regelung des § 7 Abs. 3 UWG, nach der unter bekannten Umständen auch für eigene, ähnliche Waren und Dienstleistungen per E-Mail geworben werden darf.